Sentencia CIVIL Nº 658/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 958/2016 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 658
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE : ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 17 DE MALAGA
ROLLO DE APELACION Nº 958 /16
JUICIO ORDINARIO Nº 1328/13
En la ciudad de Málaga, a 30 de Noviembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 22 de enero del 2016 en el Juicio
Ordinario nº 1328/13 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Carlos Javier
López Armada en nombre y representación de la entidad DRABA SA (antes VERICE SA) oponiéndose al recurso
el procurador Don Alejandro Jacobo Rodríguez de Leiva en nombre y representación de Doña Marisa .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia de 1º Instancia nº 17 de Málaga dictó sentencia el día 22 de enero de 2016 , en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Guerrero Cámara en nombre y representación de Marisa contra Verice S.A. debo condenar y condeno a ésta a entregar a la actora la suma de 22.550,15 euros mas intereses legales .Todo ello sin expresa condena en costas .'

SEGUNDO.- Interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27 de noviembre de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de los de Málaga que estima parcialmente la demanda al declarar la nulidad por abusiva de la estipulación sexta del contrato de compraventa suscrito entre las partes el 27 de septiembre del 2007 , se alza la apelante la Mercantil Draba SL, antes ( Verice SA ) alegando los siguientes motivos de impugnación: 1º.- Clara incongruencia Ultra Petita de la que adolece la sentencia. Infracción de los artículos 218 y 400 de la LEC: Se denuncia que la sentencia impugnada ' de oficio' y sin oír a las partes, entra a analizar el carácter abusivo de la estipulación novena del contrato , no alegada por ninguna de las partes, para concluir , que dicha estipulación es una condición general de la contratación y nula por abusiva al vulnerar el art. 10 de la LGCU , con lo cual desvía la causa de pedir e incurre en incongruencia extra petita con vulneración de los artículos 218 y 400 de la LEC así como el principio de justicia rogada , y el derecho a defensa .

2º.- Vulneración del principio de audiencia y contradicción, para el supuesto de desestimación del anterior , pues la declaración de abusividad ha sido adoptada sin que la actora hoy apelante , haya sido oído en juicio sobre la supuesta abusividad , no dándole la oportunidad de proponer pruebas , con vulneración del articulo 24 de la CE 3º.-Incompetencia del Juzgado ' a quo' para realizar pronunciamiento sobre acciones relativas a condiciones generales de la contratación . Por cuanto la sentencia al desviar el objeto de debate, a una acción relativa a las condiciones generales de la contratación , incurre en una notoria falta de competencia de jurisdicción al estar expresamente atribuido el conocimiento de las acciones a los juzgados de lo mercantil de manera exclusiva y excluyente.

En base a los motivos expuestos , interesa la recurrente se estime el recurso deducido y se revoque la sentencia dictada en primera instancia , con expresa condena en costas .

La parte contraria se opone al recurso de apelación deducido de contrario por las alegaciones que en su escrito se contienen interesando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso deducido con expresa condena en las costas causadas.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recuso se circunscriben a la falta de congruencia de la sentencia recurrida , al haber procedido el juez de instancia a declarar abusiva la clausula novena del contrato de compraventa , sin haber sido objeto de alegación por ninguna de las partes ni de debate en el procedimiento .

En el recurso de apelación se denuncia incongruencia por el control de oficio exigido por la normativa nacional y de la Unión Europea sobre protección de consumidores y usuarios. Pero ese control de oficio solo tiene lugar cuando el tribunal se encuentra en la tesitura de decidir sobre la aplicación de una cláusula que puede ser abusiva, pero no cuando el proceso, en sí mismo, tiene por objeto la abusividad de una concreta cláusula por expresa petición del consumidor.La intervención del juez en relación a esta segunda alegación es distinta que en el caso anterior. Con apoyo a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (27 de junio de 2000, 4 de junio de 2009, 14 de junio de 2012, 21 de febrero de 2013), es claro que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no sólo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a éste el deber de intervenir.

El juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva 93/13/ CEE, de 5 de abril de 1993 en cuanto a los contratos celebrados con consumidores, para lo que debe intervenir cuando sea preciso, ya que el papel que el Derecho Comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello. Precisamente por tratarse de una intervención de oficio, no necesita que el consumidor presente una demanda explícita en este sentido, ya que semejante interpelación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin.

Esto puede plantear ciertas dificultades en nuestro sistema en el que el deber de conocer el Derecho y juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el artículo 1.7 del Código Civil como regla, permite al Tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entienda adecuada para la decisión del caso, pero tiene como frontera la congruencia, que no permite escoger la concreta tutela que entiende adecuada de entre las posibles al exigir que se ajuste a la causa de pedir conforme a lo previsto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta limitación del juez nacional está justificada por el principio según el cual la iniciativa en un proceso corresponde a las partes y, por consiguiente, el juez sólo puede actuar de oficio en cosas excepcionales, en las que el interés público exige su intervención, siendo su principal objetivo proteger el derecho de defensa y garantizar el buen desarrollo del procedimiento, en particular, al prevenir los retrasos inherentes a la apreciación de nuevos motivos. No obstante este límite no entra en juego en los supuestos de nulidad absoluta, ya que en tales casos el ordenamiento reacciona e impone a los poderes del Estado rechazar de oficio su eficacia, de acuerdo con el clásico principio 'quod nullum est nullum effectum producit', operando ipso iure la nulidad absoluta.

Tratándose de cláusulas abusivas el principio de eficacia exige que el Tribunal Nacional interprete las disposiciones nacionales de modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables y de no ser ello posible, dicho Tribunal está obligado a dejar inaplicada, por su propia iniciativa, la disposición nacional contraria; como sería la norma de vinculación estricta a la pretensión deducida, ya que si bien el principio de autonomía procesal atribuye a los Estados la regulación del proceso, esta autonomía tiene como límite que tales normas no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad). Sin embargo, el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, y entre las exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa. Por ello, la coordinación entre los deberes de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva y regular el objetivo perseguido por el deber de congruencia, en el supuesto de que el juez aprecie de oficio la eventual nulidad de cláusulas abusivas en contratos suscritos entre empresarios y consumidores, impone someter a las partes todos los factores que puedan incidir en la declaración de abusividad de las cláusulas eventualmente nulas, a fin de facilitarles la defensa de sus derechos.

Pese al uso indistinto de los términos 'deber' frente a 'podrá', e incluso 'facultad ' frente a 'obligación', hay que tener muy claro que el TJUE configura el control de oficio de la abusividad en los contratos celebrados entre consumidores y profesionales, no como un derecho del juez nacional, sino como una verdadera obligación que debe ejercitar, en cualquier momento, y tan pronto como disponga de los elementos de hecho y Derecho necesarios.

La sentencia de 21 de febrero de 2013, asunto Banif Plus Bank Zrt, en su apartado 23, es meridianamente clara en este extremo: 'el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia, no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláu- sula, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión'.

La imperatividad en el control de oficio de las cláusulas abusivas obedece a la marcada situación de inferioridad que tienen los consumidores respecto al profesional. Por todos es sabido que los consumidores carecen de capacidad de negociación y reciben justa información; y es que, los consumidores se adhieren a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido.

Con gran acierto, el TJUE considera que hay que restablecer el equilibrio entre las partes, siendo un tercero ajeno -que no es otro que el juez nacional- quien debe compensar mediante su intervención la situación planteada, no dependiendo la aplicación del artículo 6.1 de la Directiva de su alegación por los consumidores.

El Principio de Efectividad del derecho de la UE determina por tanto que el control judicial sobre las CGC pueda hacerse hacerse en cualquier momento del proceso judicial (hasta que el asunto esté archivado), e incluso dada la la obligación de actuar de oficio, el juez puede y debe ser practicado por las instancias superiores, aún si no ha sido alegado por las partes ni debatido en la instancia inferior ni apreciado de oficio en ésta. Y que tal obligación de examinar de oficio la potencial abusividad, cuando en autos hay elementos que puedan apuntar a la misma, es igualmente exigible con ocasión de examinar los recursos que ante los mismos se plantean, y aun cuando en la instancia la cuestión no haya sido alegada, ni debatida ni apreciada; eso sí, para hacerlo deberán comunicar a las partes que está planteándose la potencial abusividad y darles trámite de alegaciones.

Asi, la STS-1ª-Pleno de 9 may 2013 (Rec. 485/2012), dice: '1. El control imperativo de las cláusulas abusivas 1.1. La situación de inferioridad de los consumidores.

108. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorialy Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, apartado 25; 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, C-168/05 apartado25; 4 junio 2009, Pannon GSM C-243/08 apartado 22; 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 apartado 29; 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 apartado 27; 9 noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08 apartado 46; 15 de marzo de 2012, Perenièováy Pereniè, C-453/10, apartado 27; 26 abril de 2012, Invitel, C-472/10, apartado 33; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 39; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt C-472/11, apartado19; 14 de marzo de 2013, Aziz VS. Caixa d'Estalvis de Catalunya C- 415/11, apartado 44; y 21 de marzo de2013, RWE Vertrieb AG, C 92/11, apartado 41).

1.2. La ineficacia de las cláusulas abusivas.

109. Por esta razón y con el fin de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone que '[l]os Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que se trata de una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (en este sentido las ya citadas SSTJUE de 26 octubre 2006, Mostaza Claro, apartado 36; 4 junio 2009, Pannon, apartado 25; 6 octubre 2009 , Asturcom Telecomunicaciones, apartado 30; 9 noviembre2010, VB Pénzügyi Lízing, apartado 47; 15 de marzo de 2012, Perenièová y Pereniè, apartado 28; 26 abrilde 2012, Invitel, apartado 34; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 40; 21 de febrero de 2013,Banif Plus Bank Zrt, apartado 20; y 14 marzo 2013, Aziz vs.

Catalunya caixa, apartado 45).

1.3. Apreciación de oficio de la nulidad imperativa de cláusulas abusivas.

110. En este contexto, como declaramos en la STS 401/2010, de 1 de julio de 2010, RC 1762/2010, las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores. Por esta razón es preciso articular mecanismos para que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si, como sostiene la Abogado General, en sus conclusiones de 28 de febrero 2013, Duarte Hueros, C-32/12, punto46, a las empresas no les 'trae cuenta' intentar utilizarlas, ya que 'de lo contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la Directiva 1993/13 y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la cláusula abusiva prevaleciera' 111. La posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13. En este sentido ya el IC 2000 indicaba que '[...] la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva 'implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma 'imperativa', de 'orden público económico', que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales'. Lo que ha sido recogido por la STJUE yacitada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 23, según la cual 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

112. Más aún, el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir. Así lo afirma la STJUE ya citada de 4 de juniode 2009, Pannon, apartado 32, según la cual 'el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva' , para lo que debe intervenir cuando sea preciso ya que 'el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', SSTJUE ya citadas de 21 de febrero de 2013, BanifPlus Bank Zrt, apartado 23, 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 43, y 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32).

113. Precisamente, por tratarse de una intervención de oficio, no necesita que el consumidor presente una demanda explícita en este sentido, ya que ' semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin' (STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 24).

114. En definitiva, como ha reiterado el TJUE 'el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual' (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08,apartado 32, 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 42+43 y 21 febrero 2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23).

115. A esta obligación no es ajeno este Tribunal, ya que la efectividad de la Directiva y la tutela de los intereses de los consumidores frente a las cláusulas abusivas resulta imperativa para la totalidad de los tribunales de la Unión.

1.4. La prueba de oficio de la abusividad.

116. Este deber no solo comprende el de apreciar la abusividad cuando esta aparezca demostrada de forma clara y contundente. Cuando existan motivos razonables para entender que una cláusula es abusiva, si es preciso, se debe acordar la práctica de prueba. En este sentido, con referencia a un supuesto de atribución de competencia jurisdiccional territorial exclusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el Tribunal de Justicia declaró que 'el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva' (SSTJUE citadas de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, apartado 56, 14 junio 2012, Banco Español de Crédito,apartado 44; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 24, y 14 marzo 2013 Aziz vs. Catalunya caixa,apartado 4.

2. El posible aquietamiento a la cláusula abusiva 117. Ahora bien, la finalidad de la Directiva es la tutela del consumidor, por lo que frente a la regla de que la nulidad absoluta -no la anulabilidad- la puede invocar cualquiera de quienes fueron parte en el contrato nulo o con cláusulas nulas, la nulidad absoluta de las cláusulas abusivas nada más entra en juego cuando operan en 'detrimento del consumidor', de tal forma que la obligación de garantizar la efectividad de la protección conferida por la Directiva, en lo que respecta a la sanción de una cláusula abusiva, no permite imponer la nulidad en contra de la voluntad del consumidor, ya que frente al desequilibrio de las posiciones de empresario y consumidor el Ordenamiento reacciona con un tratamiento asimétrico y atribuye a este la decisión de invocarla.

118. En este sentido la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 33, afirma que 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula' , de tal forma que '[c]uando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone', y la de 21 de febrero de 2013, BanifPlus Bank Zrt, apartado 27, que '[s]in embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula (véase la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartados 33 y 35)'. Lo que reitera en el apartado 35 que, al referirse a la articulación de mecanismos de contradicción de la posible estimación de oficio de la abusividad de una cláusula, al razonar que '[e]sta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula'.

119. Finalmente, también apuntan en este sentido las conclusiones de la Abogado General de 28 defebrero 2013 C-32/12, Duarte Hueros, punto 53, según el cual '[c]on independencia de cuál sea la medida elegida por el juez nacional, deberán tenerse en cuenta dos cosas. En primer lugar, dicha medida no puede adoptarse contra la voluntad del actor. Precisamente, el derecho a la tutela judicial efectiva también implica la potestad de no ejercitar los derechos propios. Por ello, debe averiguarse cuál es la voluntad concreta del consumidor'.

3. Los principios de congruencia y iura novit curia 120. La aplicación de las reglas expuestas puede plantear ciertas dificultades en nuestro sistema, en el que el deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo, que a los Jueces y Tribunales impone el artículo 1.7 del Código Civil, como regla, permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, tiene como frontera la congruencia, que no permite escoger la concreta tutela que entiende adecuada de entre todas las posibles, al exigir que se ajuste a la causa de pedir de conformidad con lo previsto en el artículo 218.1Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor '[l]as sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. [...] El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

121. Es decir, en general el Juez no puede dar a quien suplica, aunque lo pedido sea justo, si para ello debe apartarse de los hechos esenciales fijados por las partes para justificar lo pretendido. Corresponde a las partes decidir si ejercitan sus derechos en vía jurisdiccional -libertad de acción-, y la carga de alegar y probar los hechos sobre los que el juez debe decidir, según la regla clásica iudex iudicet secunmdum allegata et probata partium. En definitiva, no puede sustentar su decisión en fundamentos diversos de los alegados, cuando estos delimitan el objeto del proceso.

122. Esta limitación del poder del juez nacional que 'está justificada por el principio según el cual la iniciativa en un proceso corresponde a las partes y, por consiguiente, el juez sólo puede actuar de oficio en casos excepcionales, en los que el interés público exige su intervención' ( STJUE de 17 de diciembre de2009, Martín Martín, C-227/08, apartado 20, con cita de las de 14 de diciembre de 1995, Van Schijndel yVan Veen, C-430/93, y de 7 de junio de 2007, van der Weerd y otros, C-222/05 a C-225/05), como afirman las conclusiones de la Abogado General de 28 de febrero 2013 C-32/12 Duarte Hueros punto 32, tiene como principal objetivo 'proteger el derecho de defensa y garantizar el buen desarrollo del procedimiento, en particular, al prevenir los retrasos inherentes a la apreciación de nuevos motivos [...] Por ello, al consumidor se le puede exigir en principio que formule ante el juez sus pretensiones y, en ese sentido, que las deduzca adecuadamente, en su caso con carácter subsidiario. Tanto más cuando, como en el caso presente, la intervención de abogado es preceptiva'.



TERCERO .-Partiendo de estas consideraciones generales, es preciso examinar el motivo alegado . En este caso si bien es cierto que las partes nada alegaron sobre la posible abusividad ahora denunciada y que el juzgador tampoco dió ocasión a la a pronunciarse al respecto lo que podría infringir el principio de contradicción, no se ha interesado por la misma la nulidad de la resolución dictada en aplicación del artículo 459 y 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino por la falta de congruencia de la sentencia , siendo ese posible defecto de contradicción subsanado en el presente recurso a través del que la parte apelante ha podido mostrar su posición frente a la estimación de la clausula como abusiva y las razones por las que entiende que las cláusulas del contrato no lo son en el momento de formular su escrito de recurso, por lo que seguidamente deben analizarse las cláusulas contractuales declaradas abusivas , y su denunciada incongruencia .

En cuanto a declaración de abusivas y su declaración de oficio tal sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia en reiteradas resoluciones donde se expone ' Como es sabido, la protección de los consumidores, de sus intereses y de su seguridad es uno de los elementos esenciales del objetivo global de la Unión Europea.

Por eso la Unión Europea ha hecho todo lo posible para garantizar que, independientemente de lo que decida contratar el consumidor quede amparado por los principios básicos fundamentales de la protección de los consumidores. Estos principios aluden a los derechos mínimos en materia de protección de los consumidores que deben existir en todos los países de la unión. Principios fundamentales uno de los cuales es el de que no debe inducirse a engaño a los consumidores. Esta protección se refleja en el artículo 53 del Tratado Europeo, así como en numerosas Directivas en materia de protección de los consumidores, como la 85/577, para los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, o la 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores etc.

La defensa de los consumidores se configura en el artículo 51 de nuestra Constitución como un principio rector de la política social y económica, que los poderes públicos deben garantizar. A este propósito responde la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que define en su art 82 las CLÁUSULAS ABUSIVAS como todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los arts. 85 a 90, ambos inclusive:a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,b) limiten los derechos del consumidor y usuario,c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Y añade el ARTÍCULO 83 que ' Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

Pues bien en el ARTÍCULO 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias se establece que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Por su parte, la Ley sobre Condiciones Generales de la Contrastación, 7/1998, de 13 de abril, en su artículo primero , al delimitar su ámbito objetivo, define las condiciones generales de la contratación como las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualquier otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Y en el artículo segundo, al delimitar su ámbito subjetivo, establece que la presente ley será de aplicación a los contratos que contenga condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponentes- y cualquier persona física o jurídica- adherente-.

Por consiguiente, para que una cláusula perteneciente a un contrato celebrado con un consumidor o usuario sea abusiva, y por ello, nula de pleno derecho, es necesario que, como en el caso que nos ocupa, forme parte de un contrato que ha sido celebrado con un consumidor o usuario (a diferencia de los contratos con condiciones generales de la contratación, que pueden ser celebrados con cualquier persona física o jurídica, llamada, como hemos visto, adherente); y además es necesario que esa cláusula no haya sido negociada individualmente con el consumidor o usuario, de suerte que esa no negociación individual se presume ' iuris tantum', salvo prueba en contrario, aquí inexistente. Correspondiendo la carga de aportar al proceso tal prueba en contrario al profesional que afirme que esa determinada cláusula ha sido negociada individualmente. Por lo demás, es preciso que la cláusula en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, desequilibrio y abuso contrario a la buena fe que declara expresamente la ley en todas aquellas cláusulas mencionadas en sus arts 85 a 90 .

El fundamento del control del contenido de las cláusulas abusivas no podía hallarse sino en las particularidades de la forma de configuración negociada de las condiciones generales frente al consentimiento, ya que las condiciones generales, en la contratación entre consumidores y empresarios o profesionales- no son consentidas, de manera que su fuerza vinculante por su naturaleza contractual si se prefiere, deriva de una fuente de legitimación distinta de la autonomía de la voluntad, reconocida ' ex lege' por el artículo 5 de la LCGC, cuando dispone que 'las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo'... y se cumplan los requisitos de incorporación establecidos por el mismo artículo. Es decir, el establecimiento legal de unos requisitos de incorporación, implica que la fuerza vinculante de las condiciones generales se aleja del consentimiento y se fija en una mera declaración de aceptación del adherente de su incorporación al contrato-declaración de adhesión-y en el cumplimiento por el predisponente de unas condiciones objetivas de transparencia y puesta a disposición . El legislador ha establecido en el artículo 5 de la LCGC una nueva fuente de integración del contrato que se añade a la autonomía de la voluntad, la buena fe, los usos y la ley ( artículo 1258 del código civil ). La adhesión no constituye un acuerdo sobre el contenido de las condiciones generales , porque el cumplimiento de los requisitos de la incorporación no implica un conocimiento del mismo por parte del adherente y porque resulta impuesto, ya que no cabe como alternativa razonable, como línea de principio, la no aceptación de una cláusula, pues esto implicaría la renuncia al contrato en bloque. Consecuentemente, el control del contenido de las condiciones generales no representa un límite a la autonomía de la voluntad, que no existe respecto a las mismas, sino que al contrario, será un garante del equilibrio contractual, tradicionalmente atribuido a la autonomía de la voluntad, frente a la falta de conocimiento previo y a la falta de libertad propias del acto de adhesión .

Por lo demás, ha de insistirse que de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia UE en materia de consumo, contenida entre otras en las SSTJU 04/06/09, asunto C-243/08 Pannon GSM Zrt ; STJ 06/10/09, asunto C-40/08 Asturcom Telecomunicaciones , S.L.; STJ 07/12/10 , asuntos acumulados C- 585/08 y C-144/09 Reederei Karl Schlüter GmbH & Co KG y Hotel Alpenhof GesmbH.; STJ 26/04/12, asunto C-472/10 Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság .; STJ 14/06/12, asunto C-618/10 Banco Español de Crédito, S.A.; STJ 21/02/13, asunto C-472/11 Banif Plus Bank Zrt.; STJ 14/03/13, asunto C-415/11 Mohamed Aziz .; STJ 21/03/13, asunto C-92/11 RWE Vertrieb AG.; Sentencia TJUE de 21 Enero de 2015 , podemos extraer las siguientes conclusiones, todas ellas recogidas en la actual legislación sobre la materia: 1ª. Que en el examen de los contratos celebrados con los consumidores para la determinación de si una cláusula o condición general es o no abusiva debe tenerse en cuenta el conjunto del contrato y de todas sus cláusulas .

2ª.- El examen del carácter abusivo de una cláusula o condición general impide que se llegue a una conclusión moderadora de la misma , de suerte que si la cláusula es considerada abusiva ha de declararse su nulidad de pleno derecho, sin posibilidad de moderación.

En la presente litis, a partir de la audiencia previa, resulta de las partes, que las partes celebraron contrato de compraventa de fechas 27 de 2007 y que se encuentra resuelto por voluntad de las partes ( tal y como se ha admitido expresamente por ambas partes , asi como la entrega a cuenta de la actora a la demandada de la suma de 22.550,15 euros No obstante, la cláusula novena del contrato contiene una cláusula penal consistente en que: '(...) la falta de pago de uno solo de los plazos a que se refiere la Cláusula Segunda, implicará la resolución de la compraventa, (...) de manera que la vendedora (...) retendrá como propia una tercera parte de la cantidad global que debiera haber cobrado en el momento de su ejercicio (...) lo cual se imputara por partes iguales a indemnización y sanción civil. ' y es precisamente esta clausula la declarada nula por abusiva en la sentencia dictada en base a los acreditados razonamientos que se contienen en la sentencia dictada y que aqui damos por reproducidas y que esta Sala íntegramente comparte .

En cuanto a la nulidad de la clausula en sí , ya tuvo oportunidad de pronunciarse esta misma Audiencia en varias sentencias , entre ellas la Sección 4º de 20 de noviembre del 2014 en supuestos muy parecidos como la imposibilidad de financiación y la devolución de las cantidades entregadas a cuenta a la entidad demandada declara . ' :1.- Nulidad de la cláusula penal, por abusiva. Sobre este punto, esta Sala comparte plenamente las consideraciones jurídicas de la Juzgadora a quo , asumiendo las conclusiones extraídas de las mismas, en el sentido de apreciar el carácter abusivo de la cláusula penal en cuestión, con la consiguiente declaración de su nulidad. Siendo coincidente el criterio de la Juzgadora con el mantenido por esta Sala en casos que guardan una semejanza esencial con el que aquí nos ocupa ( SAP Málaga, sección 4ª, de fecha 4 enero 2009 , Ponente Magistrado Sr. Martín Delgado, citada por la parte apelada, entre otras).

Efectivamente. El artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en su redacción anterior a la reforma operada por el art.1.4 de Ley 44/2006 de 29 diciembre 2006 , con vigencia el 31/12/2006) establece que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley. Estableciendo la Disposición Adicional Primera que, a los efectos previstos en el art. 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones que, entre otros casos, impongan una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones (apartado 1.3ª), o la retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia del profesional (apartado III.16).

Las consecuencias de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual los establece el apartado 2 del citado art. 10 bis LGDCU en los siguientes términos: Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1 CC . A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.

La cláusula en cuestión no ha sido negociada individualmente. Correspondiéndose con la lógica y la normalidad de las cosas que, para el supuesto de haberse permitido su negociación individual, la redacción de la cláusula penal no habría sido la que figura en el contrato de compraventa La cláusula penal causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes contratantes, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor. Así, teniendo la cláusula penal unafunción liquidatoria de evaluación objetiva y anticipada de los daños y perjuicios originados por el incumplimiento contractual, la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones contractuales impone el establecimiento de las misma previsión para el caso de que cualquiera de las partes contratantes (no sólo una de ellas) incumpla sus obligaciones. En el presente caso, sólo se establece cláusula penal para el supuesto de incumplimiento contractual del comprador, quien detenta la consideración de consumidor a los efectos de la protección que brinda a éstos la LGDCU; imponiéndose así a esta parte contratante la carga de acreditar la realidad e importancia de los perjuicios derivados de un eventual incumplimiento contractual de la parte vendedora, exonerada ésta de dicha carga en virtud de la repetida cláusula penal, impuesta así en su exclusivo beneficio y en perjuicio de la contraparte.

La cláusula penal controvertida impone una indemnización desproporcionadamente alta por el incumplimiento contractual del consumidor comprador, al comportar la pérdida por el mismo de la tercera parte de la cantidad global que la vendedora debiera haber cobrado en el momento del ejercicio de la facultad resolutoria del contrato, cantidad que, a la vista de las circunstancias concurrentes, podría ascender a la totalidad del precio cierto de la compraventa.'.

Basta por tanto todo cuanto se ha expuesto , así como la doctrina jurisprudencial expuesta para rechazar la declaración de incongruencia alegada , pues resulta patente la obligación legal del juez de verificar de oficio la existencia de alguna clausula contractual que pudiera ser abusiva , al examinar precisamente las pretensiones de las partes que tienen como fundamento y razón las clausulas analizadas.

Todo lo expuesto nos lleva a desestimar el primer motivo alegado, que insistimos versa unicamente sobre la falta de congruencia al efectuar dicha declaración , pues nada alega en cuanto al fondo de la misma y la procedencia de la declaración de abusividad que por las razones expuestas procede.



CUARTO.- Respecto del segundo motivo recurrente, en primer lugar ha de indicarse que la sentencia de instancia motiva la posibilidad de apreciar de oficio de la nulidad de la cláusula penal, y no es válido procesalmente que la parte recurrente alegue solo que dicha apreciación de oficio le ha causado indefensión sin intentar a su vez hacer valer argumentos jurídicos que desvirtúen aquellos en que se basa la sentencia de instancia, pues según el artículo 458.1 de la LEC , la apelación deberá realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación, debiendo entenderse así que para que el recurso de apelación cumpla su finalidad, cual es la revocación de la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia, el recurrente deberá exponer las alegaciones en que fundamenta la procedencia de esa revocación, y respecto de esta cuestión, el apelante efectivamente efectúa alegaciones a fin de que se desestime la demanda formulada en su día pero omitiendo toda referencia a lo que se ha resuelto en la sentencia y en concreto todo lo referente a la abusividad de la clausula analizada. Cuya revocación pretende de forma que no se han realizado alegaciones que basen la impugnación de la sentencia.



QUINTO.- El Tercer motivo se centra en la alegada .-Incompetencia del Juzgado ' a quo' para realizar pronunciamiento sobre acciones relativas a condiciones generales de la contratación , por cuanto la sentencia al desviar el objeto de debate, a una acción relativa a las condiciones generales de la contratación , incurre en una notoria falta de competencia de jurisdicción al estar expresamente atribuido el conocimiento de las acciones a los juzgados de lo mercantil de manera exclusiva y excluyente.

El artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en su apartado 2º d, dispone que será competencia de los Juzgados de lo Mercantil: 'Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia' . Es evidente, que no es este el supuesto analizado en los autos principales, en los que se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad ante el incumplimiento de un contrato de co,compraventa resuelto , interesando la devolución del importe de las cantidades retenidas a cuenta, en virtud de la clausula novena del contrato que vinculan a las partes, que ha sido declarada nula por abusiva , A estos efectos, y tal y recoge la sentencia de la audiencia provincial de Sevilla de 31 de enero del 2001 , citada por la apelada en el escrito de oposición al recurso , cabe recordar 2 que la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en sus artículos 1 º y 2 º determina tanto su ámbito objetivo como subjetivo de aplicación. En el aspecto objetivo se exige que estemos ante una cláusula de un contrato, que se haya impuesto por una de las partes, es decir, que nos encontremos con una evidente ausencia de negociación individual, es decir, que una de las partes no haya podido influir ni en su inclusión ni en su redacción, y generalidad en cuanto se ha redactado con la finalidad de incorporarla a una pluralidad de contrato.

La aplicación de esta Ley será posible aún cuando algunos de los elementos de la cláusula o algunas de las cláusulas del contrato se hayan negociado individualmente, porque será de aplicación si la apreciación global es que estamos ante un contrato de adhesión, y, por el contrario, no será de aplicación a aquellas condiciones generales que se limiten a reflejar normas recogidas en Convenios internacionales, o en disposiciones legales que sean de aplicación obligatoria, artículo 4, así como a determinados contratos a que se refiere la citada norma . En cuanto al ámbito subjetivo es de aplicación a todo profesional y a cualquier persona física o jurídica, entendiéndose que el adherente, como se refiere el artículo 2, puede ser profesional como un consumidor. De ahí que, se haya entendido que una cláusula que tenga la consideración de condición general tendrá un doble control, en base a esta ley y a la legislación especifica de los consumidores, actualmente contemplada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Sobre la base de estas premisas, y la interpretación restrictiva que ha de hacerse de las competencias del Juzgado de lo Mercantil, es evidente que dicha disposición de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha de interpretarse refiriéndola exclusivamente a las acciones reconocidas en dicha Ley, es decir, a las acciones de cesación, retractación y declarativa a que se refiere el artículo 12 , cuya finalidad no es excluir la aplicación de la cláusula concreta de un determinado contrato, sino en lo sucesivo, es decir, 'eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo'; 'de la obligación de retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro' . Y por lo que se refiere a la acción declarativa, tiene como finalidad obtener el reconocimiento de una cláusula como condición general de contratación.

Es evidente, que ninguna de ellas son las acciones ejercitadas por los actores, cuya pretensión se centra o limita a interesar la nulidad de parte de una determinada cláusula, al estimarla abusiva, pero, sobre todo, en base a la legislación especifica de consumidores'.

En consecuencia, sobre la base de las anteriores consideraciones, este primer motivo ha de rechazarse.



SEXTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Javier López Armada en nombre y representación de la entidad ' DRABA SL ' ( antes VERICE SA ) ., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Málaga , en los autos de juicio ordinario núm. 1328/ 13 con fecha 22 de enero de 2016 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.