Sentencia CIVIL Nº 658/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 418/2018 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/012577
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0012577
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 418/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 466/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MUÑOZ PLAZA
Recurrido/a / Errekurritua: Alvaro y Bárbara
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BASTERRECHE ARCOCHA y MARIA BASTERRECHE
ARCOCHA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ y JOSE IGNACIO VELASCO
DOMINGUEZ
S E N T E N C I A N.º 658/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 466/2017
del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao, a instancia de IBERCAJA BANCO S.A. , apelante -
demandado, representado por el procurador D. JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA y defendido por el
letrado D. JOSE MUÑOZ PLAZA, contra D. Alvaro y D.ª Bárbara , apelados - demandantes, representados
por la procuradora D.ª MARIA BASTERRECHE ARCOCHA y defendidos por el letrado D. JOSE IGNACIO

VELASCO DOMINGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de enero de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: ' FALLO Estimo íntegramente la demanda presentanda por Bárbara y Alvaro contra IBERCAJA BANCO S.A y: 1. Declaro la nulidad por abusiva de la clausula del contrato de prestamo con garantia hipotecaria suscrito entre las partes en cuanto al establecimiento de un limite a la variabilidad del tipo de interes remuneratorio (clausula suelo) y del posterior contrato de modificacion del mismo firmado el 23 de noviembre de 2013, asi como de la clausula quinta relativa a la imputacion de gastos de otorgamiento de la escritura y de comision por reclamacion de posicion deudora, clausulas que se tienen por no puestas.

2. Se condena a la demandada a la devolucion de lo indebidamente pagado por la actora en virtud de las citadas clausulas.

a) En el caso de la clausula de gastos asciende a 722,14 euros más intereses legales desde la demanda.

b) En el caso de la clausula suelo, la cantidad a pagar se determinará mediante la aportacion de los correspodientes cuadros de amortizacion por la entidad bancaria en los siguientes términos: · ·Un cuadro de amortizacion desde el primer momento de la aplicación de la cláusula suelo hasta la fecha de la sentencia, en la que se contendrán las cuotas correspondientes a todas las mensualidades, desde la primera a aquella última girada, e indicando en cada una de las cuotas el desglose de cantidad destinada a amortización y la destinada a intereses que los actores tendrían que haber abonado, de haberse aplicado como tipo de interés el resultante de adicionar al Euribor vigente en cada momento de giro de cada una de las cuotas, el diferencial convenidos en el contrato con las bonificaciones en su caso aplicadas en cada momento.

· ·Un cuadro de amortización correspondiente a todas las cuotas satisfechas por los demandantes desde el momento en que se comenzó a aplicar la cláusula suelo declarada nula, hasta la sentencia, desglosando, para ese caso, la cantidad que corresponda a amortización y a intereses, respectivamente.

Las cantidades pagadas en exceso devengarán el interés legal desde la fecha en que se efectuaron los pagos.

3. Se imponen las costas del proceso a la demandada.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 418/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- D. Alvaro y Dña. Bárbara presentaron demanda contra Ibercaja Banco SA instando la nulidad (1) de la cláusula de limitación a la variación de los tipos de interés que establece que 'No obstante, las partes acuerdan expresamente que el tipo de interés aplicable a cada periodo en ningún caso podrá ser inferior al mínimo pactado del 3,75 por ciento nominal anual' < folio 52 autos>, con condena de la Entidad Bancaria demandada a la devolución de lo cobrado en exceso desde la aplicación de la citada cláusula suelo, (2) de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, referida a 'La presente operación devengará a favor de cajacirculo una comisión por reclamación de cuotas impagadas. Cada cuota impagada devengará la cita comisión cuyo importe será el que en el momento de la reclamación de dicha cuota tenga aprobada y publicada cajacirculo en el folleto general de tarifas de comisiones, condiciones y gatos repercutibles a clientes, registrado en el Banco de España' , y, (3) de la cláusula de repercusión al consumidor de los gastos de formalización del préstamo, que recoge que 'Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos y tributos que origine el presente otorgamiento-' con devolución de las cantidades indebidamente abonadas por gastos de notaría , registro y gestoría , éstas tres insertas en la escritura de compraventa con subrogación y modificación de hipoteca de 5 de septiembre de 2008, y también (4) del 'Contrato de novación modificativa del préstamo suscrito entre las partes de 23 de noviembre de 2013 ( 'Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,75%, en sustitución del convenido inicialmente. En consecuencia, el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,75% ahora convenido, se aplicará de forma preferente éste último ' incluso recogiendo a forma manuscrita que 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,75% nominal anual' .

2.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en cuanto al establecimiento de un limite a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio ( cláusula suelo) y del posterior contrato de modificación del mismo firmado el 23 de noviembre de 2013, así como de la cláusula quinta relativa a la imputación de gastos de otorgamiento de la escritura y de comisión por reclamación de posiciones deudoras, cláusulas que se tienen por no puestas.

Asimismo se condena a la demandada a la devolución de lo indebidamente pagado en virtud de las citadas cláusulas, que asciende a 722,143 euros por la cláusula de gastos y lo que se determina por la aplicación de la cláusula suelo, con imposición de las costas procesales a la demandada.

3.- La entidad bancaria Ibercaja Banco SA se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia mostrando su disconformidad con la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura pública de subrogación y modificación del préstamo hipotecario y del acuerdo transaccional.

Alega el pleno conocimiento de la existencia y alcance de la cláusula suelo al momento de la suscripción de la escritura pública del año 2008, en virtud del contrato privado para la modificación del tipo mínimo de interés de 23 de noviembre de 2013, donde los demandantes declaran y ratifican que la cláusula suelo fue objeto de negociación, siempre perfectamente conocedores de su existencia y alcance a la suscripción del contrato de préstamo, e invocando la doctrina de los actos propios.

Denuncia que la novación modificativa del préstamo hipotecario suscrita el 23 de noviembre de 2013 ratifica el contrato de 5 de septiembre de 2008, atendido al interrogatorio del actor sobre que después de la firma de la subrogación del préstamo se dio cuenta de la existencia de la cláusula suelo, por lo que interesó al Banco que le redujera la cláusula suelo, lo que fue aceptado, firmándose el documento novatorio, conociendo entonces sus efectos y consecuencias. El documento en cuestión es de claridad meridiana al reconocerse la negociación anterior del tipo de interés mínimo, la comprensión de la cláusula por parte de los prestatarios y de sus consecuencias económicas y el reconocimiento de la validez y corrección de todas las liquidaciones practicadas como consecuencia de su aplicación.

De considerar que la cláusula suelo de 2008 es nula, advierte que desde la firma del contrato novatorio de 23 de noviembre de 2013, existe una nueva clausula pactada que la sustituye, cuya validez, permanencia y vigencia resulta indiscutible.

Añade que la suscripción del documento de noviembre de 2013, produce un segundo efecto, que es la renuncia expresa de la acción, renuncia que considera perfectamente válida y no contraria a la legislación protectora del consumidor.

4.- Los actores D. Alvaro y Dña. Bárbara se oponen al recurso de apelación formulado de contrario, interesando se rechace de plano el pleno conocimiento de la existencia y alcance de la cláusula suelo en el momento de la contratación, cuya carga probatoria incumbe a la parte demandada, sin que se haya superado el doble control de transparencia. Confirman la nulidad del acuerdo de eliminación de la cláusula, que fue redactado y predispuesto por el Banco, sin posibilidad de que el consumidor pudiera negociar alguno de los extremos del mismo.



SEGUNDO.- De la validez del acuerdo transaccional. Exceptio pacti: 1.- ElTribunal Supremo, mediante sentencia de fecha de 11 de abril de 2018 , acordada en Pleno, se pronunció respecto de la validez de los pactos alcanzados por una entidad bancaria y un consumidor del siguiente modo: ' (...) Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez. (...) La transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible.

No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito.

La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'.

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 .

2.- En el caso de autos, se aporta documento de 23 de noviembre de 2013, que las partes denominan 'contrato de novación modificativa del préstamo', debidamente firmado por ambos demandantes.

El objeto del contrato es modificar el límite inferior pactado, pues si bien el contrato de préstamo hipotecario se fijaba el suelo en el 3,75%, por mor de este documento, se rebaja al 2,75% y, además, recoge las siguientes declaraciones, que acepta expresamente la parte actora: -Se acepta que ambas partes conocen la evolución del tipo de referencia y que no se prevé su alza a corto plazo.

- La prestataria declara y reconoce que el tipo mínimo convenido en el documento es esencial para determinar el tipo de interés que se va a aplicar al préstamo; que se le ha explicado, junto con ejemplos, que siempre va a ser preferente al tipo variable pactado, cuando el tipo mínimo sea superior al tipo variable, la evolución de los índices de referencia y la existencia de otro tipo de préstamos hipotecarios, a tipo fijo y variable.

- Las partes ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus previsiones y renuncian expresa y mutuamente al ejercicio de cualquier acción, que traiga causa de su formalización y clausulado, y de las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen.

- Al final del documento se incluye una nota manuscrita firmada por la prestataria, según la cual 'soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,75%'.

3.- Sentado lo anterior, debemos reconocer eficacia y validez al documento privado suscrito por las partes en fecha 23 de noviembre de 2013, por el cual, tanto la entidad bancaria como la actora, de forma espontánea, libre y voluntaria, y en el ejercicio de su libertad contractual, acordaron modificar las cláusulas contenidas en la escritura de subrogación y modificación del préstamo hipotecario suscrito en fecha 5 de septiembre de 2008, en concreto, rebajando la cláusula de limitación del tipo de interés, es decir, la cláusula suelo, entre otros pactos.

Y se le concede plena validez, en primer lugar, por cuanto tal documento privado no se realiza al tiempo de suscribir el préstamo hipotecario, sino cinco años después y con la finalidad de evitar el ejercicio de acciones judiciales futuras, puesto que de haberse realizado al tiempo de suscribir éste, tal pacto se vería privado de efectos pues limitaría al consumidor de los derechos que como tal ostentaba.

En segundo lugar, puesto que tal documento se realizó en noviembre del año 2013, es decir, después del dictado de la sentencia por elTribunal Supremo de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que declaraba la nulidad de la cláusula suelo, no de forma automática, sino tras realizar un examen de la misma, estando pendiente de resolución la cuestión prejudicial por parte del TJUE sobre la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, que podía haberse decantado por la irretroactividad o por la retroactividad total, que es lo que efectivamente sucedió.

4.- Por último, como indica el Alto Tribunal, la transacción es válida en este tipo de contratos y, en el contrato de autos, no contraviene el ordenamiento jurídico, siendo que además las renuncias acordadas se realizan expresa y mutuamente por ambas partes.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación que formula la entidad bancaria, remitiendo a lo ya resuelto en este mismo sentido en procedimientos en que existe este contrato novatorio de Ibercaja Banco SA., citando al respecto la Sentencia de 1 de febrero de 2019 de la Audiencia Provincial de Albacete y de 5 de abril de 2019 de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona.



TERCERO.- De las costas procesales : 1.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC , la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, conlleva la estimación parcialmente de las pretensiones contenidas en la demanda, por lo que no se efectúa pronunciamiento alguno en materia de costas procesales de la primera instancia, máxime teniendo en cuenta que la modificación de la doctrina jurisprudencial sobre la validez y eficacia sobre estos pactos novatorios o transacciones referidos a las cláusulas suelo ha tenido lugar después de dictada la sentencia recurrida.

2.- La estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva no efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas por él, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC .



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimo íntegramente la demanda presentanda por Bárbara y Alvaro contra IBERCAJA BANCO S.A y: 1. Declaro la nulidad por abusiva de la clausula del contrato de prestamo con garantia hipotecaria suscrito entre las partes en cuanto al establecimiento de un limite a la variabilidad del tipo de interes remuneratorio (clausula suelo) y del posterior contrato de modificacion del mismo firmado el 23 de noviembre de 2013, asi como de la clausula quinta relativa a la imputacion de gastos de otorgamiento de la escritura y de comision por reclamacion de posicion deudora, clausulas que se tienen por no puestas.

2. Se condena a la demandada a la devolucion de lo indebidamente pagado por la actora en virtud de las citadas clausulas.

a) En el caso de la clausula de gastos asciende a 722,14 euros más intereses legales desde la demanda.

b) En el caso de la clausula suelo, la cantidad a pagar se determinará mediante la aportacion de los correspodientes cuadros de amortizacion por la entidad bancaria en los siguientes términos: · ·Un cuadro de amortizacion desde el primer momento de la aplicación de la cláusula suelo hasta la fecha de la sentencia, en la que se contendrán las cuotas correspondientes a todas las mensualidades, desde la primera a aquella última girada, e indicando en cada una de las cuotas el desglose de cantidad destinada a amortización y la destinada a intereses que los actores tendrían que haber abonado, de haberse aplicado como tipo de interés el resultante de adicionar al Euribor vigente en cada momento de giro de cada una de las cuotas, el diferencial convenidos en el contrato con las bonificaciones en su caso aplicadas en cada momento.

· ·Un cuadro de amortización correspondiente a todas las cuotas satisfechas por los demandantes desde el momento en que se comenzó a aplicar la cláusula suelo declarada nula, hasta la sentencia, desglosando, para ese caso, la cantidad que corresponda a amortización y a intereses, respectivamente.

Las cantidades pagadas en exceso devengarán el interés legal desde la fecha en que se efectuaron los pagos.

3. Se imponen las costas del proceso a la demandada.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 418/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Planteamiento: 1.- D. Alvaro y Dña. Bárbara presentaron demanda contra Ibercaja Banco SA instando la nulidad (1) de la cláusula de limitación a la variación de los tipos de interés que establece que 'No obstante, las partes acuerdan expresamente que el tipo de interés aplicable a cada periodo en ningún caso podrá ser inferior al mínimo pactado del 3,75 por ciento nominal anual' < folio 52 autos>, con condena de la Entidad Bancaria demandada a la devolución de lo cobrado en exceso desde la aplicación de la citada cláusula suelo, (2) de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, referida a 'La presente operación devengará a favor de cajacirculo una comisión por reclamación de cuotas impagadas. Cada cuota impagada devengará la cita comisión cuyo importe será el que en el momento de la reclamación de dicha cuota tenga aprobada y publicada cajacirculo en el folleto general de tarifas de comisiones, condiciones y gatos repercutibles a clientes, registrado en el Banco de España' , y, (3) de la cláusula de repercusión al consumidor de los gastos de formalización del préstamo, que recoge que 'Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos y tributos que origine el presente otorgamiento-' con devolución de las cantidades indebidamente abonadas por gastos de notaría , registro y gestoría , éstas tres insertas en la escritura de compraventa con subrogación y modificación de hipoteca de 5 de septiembre de 2008, y también (4) del 'Contrato de novación modificativa del préstamo suscrito entre las partes de 23 de noviembre de 2013 ( 'Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,75%, en sustitución del convenido inicialmente. En consecuencia, el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,75% ahora convenido, se aplicará de forma preferente éste último ' incluso recogiendo a forma manuscrita que 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,75% nominal anual' .

2.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en cuanto al establecimiento de un limite a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio ( cláusula suelo) y del posterior contrato de modificación del mismo firmado el 23 de noviembre de 2013, así como de la cláusula quinta relativa a la imputación de gastos de otorgamiento de la escritura y de comisión por reclamación de posiciones deudoras, cláusulas que se tienen por no puestas.

Asimismo se condena a la demandada a la devolución de lo indebidamente pagado en virtud de las citadas cláusulas, que asciende a 722,143 euros por la cláusula de gastos y lo que se determina por la aplicación de la cláusula suelo, con imposición de las costas procesales a la demandada.

3.- La entidad bancaria Ibercaja Banco SA se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia mostrando su disconformidad con la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura pública de subrogación y modificación del préstamo hipotecario y del acuerdo transaccional.

Alega el pleno conocimiento de la existencia y alcance de la cláusula suelo al momento de la suscripción de la escritura pública del año 2008, en virtud del contrato privado para la modificación del tipo mínimo de interés de 23 de noviembre de 2013, donde los demandantes declaran y ratifican que la cláusula suelo fue objeto de negociación, siempre perfectamente conocedores de su existencia y alcance a la suscripción del contrato de préstamo, e invocando la doctrina de los actos propios.

Denuncia que la novación modificativa del préstamo hipotecario suscrita el 23 de noviembre de 2013 ratifica el contrato de 5 de septiembre de 2008, atendido al interrogatorio del actor sobre que después de la firma de la subrogación del préstamo se dio cuenta de la existencia de la cláusula suelo, por lo que interesó al Banco que le redujera la cláusula suelo, lo que fue aceptado, firmándose el documento novatorio, conociendo entonces sus efectos y consecuencias. El documento en cuestión es de claridad meridiana al reconocerse la negociación anterior del tipo de interés mínimo, la comprensión de la cláusula por parte de los prestatarios y de sus consecuencias económicas y el reconocimiento de la validez y corrección de todas las liquidaciones practicadas como consecuencia de su aplicación.

De considerar que la cláusula suelo de 2008 es nula, advierte que desde la firma del contrato novatorio de 23 de noviembre de 2013, existe una nueva clausula pactada que la sustituye, cuya validez, permanencia y vigencia resulta indiscutible.

Añade que la suscripción del documento de noviembre de 2013, produce un segundo efecto, que es la renuncia expresa de la acción, renuncia que considera perfectamente válida y no contraria a la legislación protectora del consumidor.

4.- Los actores D. Alvaro y Dña. Bárbara se oponen al recurso de apelación formulado de contrario, interesando se rechace de plano el pleno conocimiento de la existencia y alcance de la cláusula suelo en el momento de la contratación, cuya carga probatoria incumbe a la parte demandada, sin que se haya superado el doble control de transparencia. Confirman la nulidad del acuerdo de eliminación de la cláusula, que fue redactado y predispuesto por el Banco, sin posibilidad de que el consumidor pudiera negociar alguno de los extremos del mismo.



SEGUNDO.- De la validez del acuerdo transaccional. Exceptio pacti: 1.- ElTribunal Supremo, mediante sentencia de fecha de 11 de abril de 2018 , acordada en Pleno, se pronunció respecto de la validez de los pactos alcanzados por una entidad bancaria y un consumidor del siguiente modo: ' (...) Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez. (...) La transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible.

No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito.

La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'.

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 .

2.- En el caso de autos, se aporta documento de 23 de noviembre de 2013, que las partes denominan 'contrato de novación modificativa del préstamo', debidamente firmado por ambos demandantes.

El objeto del contrato es modificar el límite inferior pactado, pues si bien el contrato de préstamo hipotecario se fijaba el suelo en el 3,75%, por mor de este documento, se rebaja al 2,75% y, además, recoge las siguientes declaraciones, que acepta expresamente la parte actora: -Se acepta que ambas partes conocen la evolución del tipo de referencia y que no se prevé su alza a corto plazo.

- La prestataria declara y reconoce que el tipo mínimo convenido en el documento es esencial para determinar el tipo de interés que se va a aplicar al préstamo; que se le ha explicado, junto con ejemplos, que siempre va a ser preferente al tipo variable pactado, cuando el tipo mínimo sea superior al tipo variable, la evolución de los índices de referencia y la existencia de otro tipo de préstamos hipotecarios, a tipo fijo y variable.

- Las partes ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus previsiones y renuncian expresa y mutuamente al ejercicio de cualquier acción, que traiga causa de su formalización y clausulado, y de las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen.

- Al final del documento se incluye una nota manuscrita firmada por la prestataria, según la cual 'soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,75%'.

3.- Sentado lo anterior, debemos reconocer eficacia y validez al documento privado suscrito por las partes en fecha 23 de noviembre de 2013, por el cual, tanto la entidad bancaria como la actora, de forma espontánea, libre y voluntaria, y en el ejercicio de su libertad contractual, acordaron modificar las cláusulas contenidas en la escritura de subrogación y modificación del préstamo hipotecario suscrito en fecha 5 de septiembre de 2008, en concreto, rebajando la cláusula de limitación del tipo de interés, es decir, la cláusula suelo, entre otros pactos.

Y se le concede plena validez, en primer lugar, por cuanto tal documento privado no se realiza al tiempo de suscribir el préstamo hipotecario, sino cinco años después y con la finalidad de evitar el ejercicio de acciones judiciales futuras, puesto que de haberse realizado al tiempo de suscribir éste, tal pacto se vería privado de efectos pues limitaría al consumidor de los derechos que como tal ostentaba.

En segundo lugar, puesto que tal documento se realizó en noviembre del año 2013, es decir, después del dictado de la sentencia por elTribunal Supremo de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que declaraba la nulidad de la cláusula suelo, no de forma automática, sino tras realizar un examen de la misma, estando pendiente de resolución la cuestión prejudicial por parte del TJUE sobre la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, que podía haberse decantado por la irretroactividad o por la retroactividad total, que es lo que efectivamente sucedió.

4.- Por último, como indica el Alto Tribunal, la transacción es válida en este tipo de contratos y, en el contrato de autos, no contraviene el ordenamiento jurídico, siendo que además las renuncias acordadas se realizan expresa y mutuamente por ambas partes.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación que formula la entidad bancaria, remitiendo a lo ya resuelto en este mismo sentido en procedimientos en que existe este contrato novatorio de Ibercaja Banco SA., citando al respecto la Sentencia de 1 de febrero de 2019 de la Audiencia Provincial de Albacete y de 5 de abril de 2019 de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona.



TERCERO.- De las costas procesales : 1.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC , la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, conlleva la estimación parcialmente de las pretensiones contenidas en la demanda, por lo que no se efectúa pronunciamiento alguno en materia de costas procesales de la primera instancia, máxime teniendo en cuenta que la modificación de la doctrina jurisprudencial sobre la validez y eficacia sobre estos pactos novatorios o transacciones referidos a las cláusulas suelo ha tenido lugar después de dictada la sentencia recurrida.

2.- La estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva no efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas por él, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC .



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS Que estimando el recurso de apelación interpuesto por IBERCAJA BANCO SA, representada por el Procurador D. José Félix Basterrechea Aldana, contra la sentencia de 18 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 466/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de que se desestima la nulidad del acuerdo transaccional de 23 de noviembre de 2013 y se deja sin efecto la condena a la demandada a devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo, y debemos mantener y mantener el resto de pronunciamientos, todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.

Devuélvase a IBERCAJA BANCO S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0418 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 29 de abril de 2019, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.