Sentencia CIVIL Nº 658/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 978/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.045.00.2-2017/0003924

Recurso de Apelación 978/2019

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000

Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 459/2017

APELANTE:D. Rodrigo

PROCURADOR: D. JOSÉ FERNANDO LOZANO MORENO

APELADA:Dña. Andrea

PROCURADORA: Dña. ARACELI DE LA TORRE JUSDADO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla

____________________________________________________

En Madrid, a 17 de septiembre de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda, custodia o alimentos de hijos menores bajo el nº 459/2017, ante el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Rodrigo, representado por el Procurador don José Fernando Lozano Moreno.

De otra, como apelada, doña Andrea, representada por la Procuradora doña Araceli de la Torre Jusdado.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 28 de mayo de 2018, por el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 96/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. De la Torre Jusdado en nombre y representación de Doña Andrea frente a Don Rodrigo, debo acordar y acuerdo como medidas definitivas que afectan a ambos progenitores, en relación con su hija menor, Elisabeth, que este quedará bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, se establece a cargo de Rodrigo una pensión de alimentos en favor de su hija de 360 euros mensuales, que habrá de ingresar en la cuenta que disponga la madre, quien la administrará, antes del día 5 de cada mes. Esta cantidad será actualizable anualmente (a fecha 1 de enero) según las variaciones del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

No se establece régimen de visitas en favor del padre.

Todo ello sin especial declaración en relación a las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Rodrigo, exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su respectiva impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Andrea y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 10 de septiembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de apelación.

Por la representación procesal de don Rodrigo, demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de relaciones paterno filiales, de 28 de mayo de 2019, que acuerda las medidas en relación con la hija menor de edad Elisabeth nacida el NUM000-2010, entre otras, la custodia a la madre, la patria potestad compartida por los dos progenitores; una pensión de alimentos para la menor con cargo al padre de 360€ mensuales; y no se acuerda un régimen de visitas con el padre. Se alegan como motivos del recurso: primero, inaplicación del art. 218 LEC al no estar debidamente motivada la sentencia; segundo, vulneración del art. 93, 142 y ss del CC; tercero, error en la valoración de la prueba en la cantidad fijada en sentencia y al no fijar régimen de visitas de la menor con su padre. Solicita que con estimación del recurso se dicte sentencia estimando íntegramente los pedimentos de la demanda, sin hacer mayor concreción.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, considerando que la sentencia plenamente conforme a derecho, resultando de su motivación los criterios racionales de las medidas adoptadas; poniendo de relieve la dejación de sus deberes por parte del padre y su falta de interés en acreditar fehacientemente su capacidad económica frente a las necesidades de la hija menor.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia en todas sus medidas, tras alegar a los motivos enunciados.

SEGUNDO.- En cuanto a la falta de motivación.

Se hace una referencia en el recurso de apelación a una infracción del art. 218.2 LEC, al no estar debidamente motivada la sentencia.

Sobre la falta de motivación de las resoluciones judiciales existe una doctrina reiterada de la Sala Primera del TS que es recordada en la sentencia 171/2018, de 23 de marzo, que se recoge entre otras en STS 50/2019, de 24 -1-2019: ' Una de las exigencias que recoge el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas, y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se de una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones se suele falta de motivación, cuando en realidad, esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 , la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 CE . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez, y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión, ( STS de 14 de abril de 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada pero si debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el art. 117.1 CE . ( STS 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado también esta norma exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explicito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 , y 18 de noviembre de 2003 , entre otras muchas'. Doctrina recordada en SSTS 124/2017, de 25 de febrero , y 216/2017, de 4 de abril .'

Aplicando la anterior doctrina vemos como en el motivo del recurso solo se concreta la alegación, que no se expresan los fundamentos facticos ni jurídicos. Examinada la resolución recurrida la sentencia de 28 de mayo de 2018, el Auto de 15 de mayo de 2020, tras una referencia general a los fundamentos de derecho aplicables, da cumplida respuesta a la nula relación del padre con su hija menor, y también a la atención de los gastos y necesidades de la menor, y se motiva porque se fija la pensión de alimentos solicitada por el Ministerio Fiscal.

En consecuencia no se considera acreditado, a tenor de lo dispuesto en la normativa legal, que exista una falta de falta de motivación; sin perjuicio de la diferencia de criterio del recurrente y prueba de ello es que el propio recurso, ni hace referencia al art 24 CE, ni en el suplico interesa medida ninguna para el supuesto de que el motivo pudiera prosperar.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.-En cuanto al régimen de visitas del padre con la menor.

Se alega error en la valoración de la prueba, y que no existe modificación de las circunstancias desde que se dictó el Auto de Medidas Provisionales, se entiende por la representación de la parte recurrente que se eliminan de forma 'injusta' las visitas perjudicando a la menor.

Conviene recordar que el principio del interés del menor ha de prevalecer en todas las medidas que se acuerden de menores, ya sea en los procesos matrimoniales o de relaciones paterno filiales, de conformidad con el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, el interés del menor es el prevalente que ha de primar siempre ante otros derechos de los familiares. Así establece ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia no se trata solo de un principio general sino que se ha de concretar siempreel interés del menor en cada supuesto concreto, conforme se recoge ampliamente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en SSTS 27 de septiembre; 167/2015 18 marzo; de 11-4- 2018, 18-4-2018, 25-4-2018, entre otras, como en textos internacionales, en especial la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3- 0172792, entre otros instrumentos internacionales, y nacionales, el Convenio de La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, en la materia que de las relaciones abuelos nietos nos ocupa el artículo 160 del CC y el art. 8.1 Convención de Derechos del Niño, ( STS 24-5-2013, rec. 732 de 2012, STS 8-11-2017; 30-3-2016)).

En el presente supuesto el padre no se relaciona con su hija Elisabeth nacida el NUM000-2010, de 9 años de edad, desde 2011, ni siquiera pese habérsele dado la oportunidad de hacerlo al dictarse el Auto de 22 de febrero de 2018, de medidas provisionales, que acordaba una tarde a la semana y parte de los periodos vacacionales. Es por ello que con muy buen criterio la resolución recurrida no fija un régimen de visitas para no dar unas expectativas de conocer y relacionarse con su padre, que no se materializan, máxime teniendo en cuenta que tampoco el padre ha solicitado régimen de visitas, estancias ni de comunicaciones. Sin perjuicio de que el padre puede interesar en legal forma que se adopte esta medida, de visitas, estancias y comunicaciones, cuando las circunstancias le permitan esta relación con su hija menor; y sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes por el bien de su hija menor.

El motivo del recurso debe desestimarse.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

Se da respuesta conjunta a los motivos, por su íntima relación, en relación con al pensión de alimentos, referidos a una infracción del art. 93, 142 y ss. y 146 CC y al error alegado en la valoración de la prueba en la medida adoptada. En definitiva entiende el recurrente que desde el Auto de Medidas Provisionales no hay modificación ninguna de las circunstancias, que la madre también trabaja y tiene ingresos superiores a los del padre se vulnera los

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas definitivas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'. Estos artículos están referidos a las medidas definitivas, no a las que como su propio nombre indica se acuerdan con carácter provisional en los Autos de Medidas Provisionales o Provisionales Previas.

La sentencia estima que es de aplicación lo dispuesto en el art. 770.3 LEC por la incomparecencia injustificada del padre a la vista del juicio, y considera probados los hechos alegados por la demandante, y estima procedente la pensión solicitada por el Ministerio Fiscal. Medida que el tribunal puede estimar conforme a lo citado en el anterior artículo.

No obstante lo anterior, la pensión establecida no parece ser proporcionada a tenor de lo dispuesto en el art. 146 CC, si valoramos las circunstancias que concurren, el padre y la madre tienen unos ingresos netos sobre los 1000€ y 950€ mensuales, reconocidos en la comparecencia de medidas provisionales; de la madre tenemos los datos del PNJ referidos a la madre, y al padre del año 2016, y al padre también de 2016, en línea con los reconocidos por los propios padres; el padre manifestó y no es rebatido tener otros tres hijos; la madre tiene una vivienda, aunque con préstamo hipotecario y el padre ha de alquilar una habitación; la cantidad que consta en la Tablas del CGPJ es orientativa, y en este sentido cumple una gran función sin que pueda sin más aplicarse directamente; da un importe de 276 € sin contar los gastos de vivienda ni de educación, que la propia madre fija en 40€ mensuales, la cantidad inicial reflejada por la madre en su petición incluye conceptos que no se acreditan; al dictarse el Auto de Medidas Provisionales, de 22-2-2018, auto que no es recurrible, se fijaron 200€ con cargo al padre.

Examinadas las actuaciones, y valorando la prueba obrante que se considera acreditado, y visionado el CD, se considera que para una correcta determinación de la contribución a los alimentos a la hija menor de edad, por parte del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores. Por lo que esta Sala partiendo de la obligación de los dos progenitores de atender a la menor, conforme a sus situaciones económicas, se considera que se debe de fijar un cuantía de 250 € de pensión de alimentos, desde la presente resolución.

En consecuencia el recurso de apelación de la parte debe de estimarse en parte.

QUINTO.-Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación, interpuesto por la representación del padre, don Rodrigo, contra la sentencia de relaciones paterno-filiales, no procede la imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Rodrigo, contra la Sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000, en autos de relaciones paterno filiales contencioso, seguidos contra doña Andrea, bajo el nº 459/2017, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y debemos acordar y acordamos la siguiente medida:

1º Don Rodrigo, deberá de abonar, en concepto de pensión de alimentos para su hijo, la cantidad mensual de 250€, desde la presente resolución, en doce mensualidades, abonables en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe. Dicha cantidad se actualizara anualmente al 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que se produzcan del menor se abonaran al 50% por los dos progenitores, siempre previo acuerdo de los mismos, y previa justificación documental de los gastos por parte de quien los abone si fueran urgentes y necesarios.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0978 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe