Sentencia CIVIL Nº 658/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 714/2020 de 15 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188278515

Recurso de apelación 714/2020 -4

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 9/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012071420

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0659000012071420

Parte recurrente/Solicitante: Azucena

Procurador/a: Anna Camps Herreros

Abogado/a: Pablo Camprubi Garrido

Parte recurrida: BANCO MEDIOLANUM, S.A

Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini

Abogado/a: ALBERTO JAVIER TAPIA HERMIDA

SENTENCIA Nº 658/2021

Magistrados:

Mireia Rios Enrich M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 15 de noviembre de 2021

Ponente: Mireia Rios Enrich

Antecedentes

Primero. En fecha 21 de octubre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 9/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aAnna Camps Herreros, en nombre y representación de Azucena contra Sentencia - 26/06/2020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de BANCO MEDIOLANUM, S.A.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

DESESTIMO la demanda de juicio ordinario presentada por la procuradora Anna Camps Herreros en representacion de Azucena contra la entidad BANCO MEDIOLANUM SA. con imposicion a la actora de las costas causadas en este procedimiento.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/11/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión de la juez y recurso.

Dª Azucena presenta demanda de juicio ordinario contra BANCO MEDIOLANUM S.A. en ejercicio de las acciones siguientes:

1) Con carácter principal, la declaración de nulidad por error en el consentimiento de los contratos suscritos el día 15 de marzo de 2015 y, en consecuencia, se ordene la recíproca restitución de las cantidades abonadas y cargadas, más los intereses legales desde la fecha de contratación de dichos productos.

2) Y subsidiariamente, se declare la indemnización de daños y perjuicios producidos por el incumplimiento contractual de BANCO MEDIOLANUM S.A. en la comercialización de dichos productos financieros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción de los contratos impugnados.

Todo ello, en relación a los siguientes productos financieros: Seguro de Vida Double Premium Coupon Express Dual Barrier XXXI, un Seguro de Vida Double Premium Coupon Express Dual Barrier XXXI, un Plan de Inversión de Capital (PIC), un Plan de Acumulación de Capital (PAC), un Plan de Inversión en el Seguro de Vida Plan Individual de Ahorro Sistemático 'Futuro Extra PIAS' y un Plan de pensiones Bonus Pic.

Expone en su demanda que la demandante carecía de conocimientos financieros y acudió a la entidad demandada por una relación de confianza con el Director de la oficina, Sr. Bernardo. Fruto de esa relación, suscribió un contrato de servicios bancarios mediante el cual abrió una cuenta corriente y una serie de servicios financieros. Acudió porque había vendido un piso y quería depositar el importe para poder disponer del dinero a corto plazo ya que quería comprar una vivienda para ella y para sus hijos en el plazo más breve posible. Con esta información y fruto del asesoramiento oportuno, la demandada le propuso y vendió la contratación de dos seguros de vida por un importe de 20.000 y 30.000 euros y vencimiento 20-3-2023, un plan de inversión de capital por un importe de 200.000 euros, un plan de acumulación de capital de 20 años de duración por 75.600 euros, un plan de inversión por 36.000 euros y un plan de pensiones por 10.000 euros. En la contratación de todos estos productos fue mal asesorada ya que pronto advirtió que había perdidas sin que se le hubiese informado de esa posibilidad. Intentó resolver todos los contratos ya que necesitaba el importe para adquirir una vivienda y tras obtener el reembolso sufrió una pérdida de 51.845,96 euros. La entidad bancaria no la asesoró correctamente por lo que incurrió en un error de consentimiento ya que le dijeron que el capital estaba garantizado y que podría disponer de todo el dinero de manera rápida para adquirir una nueva vivienda. No se le informó que se trataba de productos complejos y de alto riesgo y desconocía las consecuencias económicas de lo que había contratado. Se le informó que era un plan de ahorro que, a su vez, le reportaría cierta rentabilidad y que si necesitaba recuperarlo solo tenía que comunicarlo. La actora no tiene el perfil adecuado para contratar estos productos ya que nunca había invertido en productos financieros de riesgo, privando de validez al test efectuado por la demandada.

De manera subsidiaria, si se considera que los contratos no son nulos por falta de consentimiento, se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento por parte de la demandada de sus deberes contractuales de información, lealtad y transparencia. Manifiesta que la demandada tenía la obligación legal de informar a la actora de los productos contratados así como de recabar información sobre la experiencia y conocimientos de la Sra. Azucena para recomendarle o desaconsejarle los mismos. No hizo nada de eso y no actuó con diligencia en interés de su cliente, por lo que incumplió sus obligaciones. Dicho incumplimiento derivó en la contratación de unos productos que le han generado pérdidas.

Y solicita se dicte sentencia declarando la nulidad de los contratos suscritos objeto de las presente demanda y, en consecuencia, se ordene la reciproca restitución de la cantidades abonadas y cargadas, más los intereses legales desde la fecha de la contratación; y subsidiariamente, de no entenderse procedente la acción anterior, se condene a la entidad demandada a indemnizar a la actora mediante los daños y perjuicios producidos por su incumplimiento contractual, cuantificados en 51.845,96 euros, condenando a BANCO MEDIOLANUM S.A., en todo caso, al pago de las costas procesales.

BANCO MEDIOLANUM S.A. presenta escrito de contestación y oposición a la demanda. Alega falta de legitimación pasiva 'ad causam' para responder de una acción de nulidad de los contratos al no ser parte contratante del seguro, y que dio toda la información adecuada respecto a los productos financieros y el asesoramiento correcto a la actora.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por Dª Azucena contra la entidad BANCO MEDIOLANUM S.A., con imposición a la actora de las costas causadas en este procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de Dª Azucena interpone recurso de apelación en el que alega:

1) La desacertada e infundada valoración en cuanto al perfil minorista del cliente. Vulneración de la jurisprudencia existente en la materia. La actora tiene un perfil minorista, totalmente ajeno a la suscripción de productos de riesgo y de inversión, y nunca había contratado con anterioridad productos similares o de estas características, lo que la hace receptora de una información clara y de garantías. En la acción ejercitada no se discute la declaración del consentimiento sino la formación del mismo.

2) De la errónea y desacertada valoración relativa a la información ofrecida por la entidad en relación a los contratos denunciados. A dos declaraciones testimoniales de empleados de la entidad no se les puede otorgar el carácter de prueba plena, y no pudieron ser contrastadas con ningún otro medio de prueba. No se aportó ningún otro medio probatorio y la prueba pericial aportada resulta inconducente a estos efectos ya que se encargó de dictaminar los resultados de la inversión, pero no las características y naturaleza de los productos contratados, si el perfil del cliente resultaba idóneo, o en su caso, si la información contenida en los contratos resultaba suficiente. No existe ninguna prueba que desmienta a la Sra. Azucena, ni contratos suscritos con anterioridad, ni inversiones, compra de acciones, suscripción de productos de riesgo, absolutamente nada.

3) De la desacertada consideración de la no existencia de error por vicio del consentimiento padecido por la actora. En primer lugar, porque la demandada al ofrecer estos productos no se limitó a informar sino que efectuó una verdadera labor de asesoramiento. En segundo lugar, porque el error fue esencial. En tercer lugar, porque el error sufrido por la actora, cliente minorista, se presenta como claramente inexcusable.

4) De la también desestimación de la acción subsidiaria ejercitada y el error en la valoración de la no existencia de incumplimiento imputable a la demandada como causa del daño reclamado.

Nunca fue intención de la demandante invertir en nada, nunca fue intención asumir riesgo alguno con su capital y siempre interesó la disponibilidad inmediata del capital cuando surgiera la posibilidad de compra de una vivienda. La actora ignoraba por completo que estaba realizando una inversión a medio y a largo plazo y de capital no garantizado.

Por lo tanto, la comercialización de los productos reclamados ha sido ilegal y contraria a derecho, ya que no sólo vulneró la normativa financiera existencia sino que transgredió la buena fe y el propio espíritu que debe regir en todo contrato y negocio jurídico entre dos partes.

Existiendo un comportamiento generador del daño, imputable a una persona como consecuencia de culpa, dolo o negligencia, y nexo causal, concurren los tres presupuestos necesarios y exigidos para que la responsabilidad civil pueda serle imputada a la parte demandada, por lo que debe estimarse el recurso.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia recurrida, declarando la nulidad de los contratos denunciados y, en consecuencia, la recíproca restitución de las cantidades entregadas entre las partes, o de forma subsidiaria, y de no entenderse procedente la primera acción, se estime el recurso en cuanto a la acción subsidiaria ejercitada, condenando a la parte demandada al pago de la cantidad de 51.845,96 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados en razón de los productos de inversión denunciados, más los intereses legales correspondientes, y condenando en ambos casos a la parte demandada al pago íntegro de las costas.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Resumen de antecedentes.

Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados:

1. El día 24 de diciembre de 2014, Dª Azucena suscribió el contrato de servicios bancarios personas físicas (plan particular de ahorro) número NUM000 con BANCO MEDIOLANUM S.A. (documento 1 de la demanda). En virtud de dicho contrato, la demandante solicitó la apertura de una cuenta corriente, la emisión de una tarjeta Visa Electrón y la asignación de los códigos para consultar y gestionar sus productos por internet y por teléfono.

2. El mismo día 24 de diciembre de 2014, Dª Azucena suscribió un plan particular de ahorro con BANCO MEDIOLANUM S.A., documento 4 de la demanda, obteniendo tras rellenar y firmar el cuestionario 'formulario de conocimiento y perfilación', un perfil del 'inversor dinámico', especificándose que ' el objetivo que persigue este perfil es potenciar el incremento de su patrimonio, buscando las mejores oportunidades de crecimiento con posibilidad de importantes fluctuaciones de su inversión. Se presupone una gran experiencia inversora y una alta propensión al riesgo. Este tipo de inversor debe ser capaz de asumir pérdidas importantes',clasificándola la entidad bancaria como cliente minorista, todo ello firmado, a fecha 24 de diciembre de 2014, por Dª Azucena.

3. El día 20 de febrero de 2015, Dª Azucena ingresó en la cuenta corriente a la vista la suma de 631.000 euros, documento 16 de la demanda.

4. El fecha 17 de marzo de 2015, Dª Azucena dentro del Plan de ahorro/inversión, contrató con BANCO MEDIOLANUM S.A. los siguientes productos bancarios:

* Seguro de Vida Double Premium Coupon Express Dual Barrier XXXI (documento 5 de la demanda): haciéndose constar en el contrato: Objetivo inversión: acumular un ahorro, tipo seguros de vida ahorro Índex Linked, importe inversión: 20.000 euros; horizonte temporal: medio plazo. Breve descripción: Seguro de vida 'índex linked' de capital no garantizado. Inversión a corto/medio y largo plazo. Nivel Perfil Inversor: dinámico. Nivel de riego alto. Producto complejo. Factores de riesgo asociados: mercado y crédito. Producto ilíquido. Importe: 20.000 euros. Fecha de entrada en vigor: 19/03/2015. Fecha de vencimiento: 20/03/2023.

Se especifican las características, que es un seguro de vida, emitido por MEDIOLANUM en el que el riesgo de la inversión es soportado íntegra y exclusivamente por el tomador; que se trata de un producto con una duración de 8 años y un día y que puede ser inferior en los casos en los que se cumplen los supuestos previstos para la resolución anticipada, y se explica cómo funcionan las resoluciones anticipadas. En negrita se hace constar: ' el tomador declara conocer que el producto objeto del presente contrato está clasificado como ilíquido y que la probabilidad de necesitar anticipadamente el capital antes del vencimiento es baja'.

* Seguro de Vida Double Premium Coupon Express Dual Barrier XXXI (documento 6 de la demanda), especificándose en el contrato: Objetivo inversión: acumular un ahorro, tipo seguros de vida ahorro Índex Linked, importe inversión: 30.000 euros; horizonte temporal: medio plazo. Breve descripción: Seguro de vida 'índex linked' de capital no garantizado. Inversión a corto/medio y largo plazo. Nivel de riego alto. Producto complejo. Ilíquido. Fecha de entrada en vigor; 19/03/2015. Fecha de vencimiento: 20/03/2023.

Se expresan las características, que es un seguro de vida, emitido por MEDIOLANUM en el que el riesgo de la inversión es soportado íntegra y exclusivamente por el tomador; que se trata de un producto con una duración de 8 años y un día y que puede ser inferior en los casos en los que se cumplen los supuestos previstos para la resolución anticipada. Prestación a vencimiento, y se explica cómo funcionan las resoluciones anticipadas.

* Plan de Inversión de Capital (PIC) (documento 7 de la demanda) haciéndose constar en el contrato: Inversión a corto/medio y largo plazo; Objetivo: acumular un ahorro. Tipo: Fondos de inversión: Importe inversión: 200.000 euros. Horizonte temporal: largo plazo. Breve descripción: Fondo flexible que invierte en fondos con activos que periódicamente reparten dividendos o cupones, El fondo reparte cupones trimestralmente. Nivel de riesgo: medio. No complejo. Factores de riesgo asociados: mercado. Producto líquido.

Se describen los factores de riesgo y las condiciones del producto y en hoja firmada por Dª Azucena se hace constar: Documentación informativa: Declaración del suscriptor: ' He recibido en el presente acto (15 de marzo de 2015) con carácter previo a la suscripción de MEDIOLANUM BEST BRAND la documentación informativa del Fondo indicada en el encabezamiento'.

Datos fundamentales para el inversor: Objetivos y política de inversión: el objetivo del subfondo es obtener un crecimiento de capital a largo plazo y efectuar pagos periódicos de dividendos. El subfondo resulta apropiado para inversores con un horizonte de inversión a largo plazo. Perfil de riesgo y remuneración 4. No está garantizado y podría variar con el tiempo. Los siguientes riesgos se consideran sustanciales: riesgo de crédito, riesgo de mercados emergentes, riesgo de contraparte, riesgo de liquidez: el riesgo de que los instrumentos financieros mantenidos por el subfondo no puedan ser vendidos inmediatamente con el fin de evitar pérdidas considerables debido a las condiciones de mercado y/o a las características de los propios instrumentos, rentabilidad histórica, e información práctica,todo ello, firmado por Dª Azucena, a fecha 15 de marzo de 2015.

* Plan de Acumulación de Capital (PAC) (documento 8 de la demanda) haciéndose constar en el contrato: inversión a corto/medio y largo: Objetivo: acumular ahorro. Tipo: Fondos de inversión: Primera aportación: 3.600 euros. Importe nominal del plan: 75.600 euros; aportaciones periódicas: 300 euros; periodicidad de las aportaciones siguientes: mensual. Duración teórica del plan de inversión: 20 años; Horizonte temporal: medio y largo plazo. Breve descripción: Fondo flexible que combina la gestión activa de la volatilidad y la obtención de rentas periódicas. Fondo que invierte en fondos de renta variable internacional gestionada por la gestora BlackRock, Fondo flexible que invierte en fondos de renta variable y renta fija de mercados emergentes. Inversión a corto/medio y largo plazo. Nivel de riesgo: medio. No complejo. Factores de riesgo: mercado. Producto líquido.

Se describen los factores de riesgo y las condiciones del producto y se hace constar: Perfil de riesgo y remuneración 5 para dos de los productos y 4 para uno de ellos, indicándose asimismo: riesgo de liquidez: el riesgo de que los instrumentos financieros mantenidos por el subfondo no puedan ser vendidos inmediatamente con el fin de evitar pérdidas considerables debido a las condiciones de mercado y/o a las características de los propios instrumentos, todo ello, firmado, a fecha 15 de marzo de 2015, por Dª Azucena.

* Plan de Inversión en el Seguro de Vida Plan Individual de Ahorro Sistemático 'Futuro Extra PIAS' (documento 9 de la demanda) especificándose en el contrato: producto Jubilación, Objetivo inversión; Ahorro para la jubilación. Tipo Productos de jubilación. Importe de la inversión: 1.200 euros. Total aportación al plan: 36.000 euros. Aportaciones periódicas: 100 euros. Duración: 30 años. Horizonte temporal; largo plazo. Breve descripción: El objetivo es la revalorización del capital en el largo plazo, a través de la inversión en instrumentos financieros diversificados especialmente en los principales mercados de renta variable del mundo. Producto: jubilación. Nivel de riesgo; medio. No complejo. Líquido. Factores de riesgo: mercado. Todo ello firmado, a fecha 15 de marzo de 2015, por Dª Azucena.

* Jubilación. Med. Pensiones Bonus PIC. Perfil libre. Renta variable. Objetivo inversión: Ahorro para la jubilación. Tipo Producto de jubilación. Importe inversión: 10.000 euros. Horizonte temporal: corto plazo. Descripción: Plan de pensión individual que invierte en renta variable denominada en euros. Nivel de riesgo: bajo. Complejo/no complejo: no aplica. Producto ilíquido, documento 10 de la demanda.

En los documentos anteriores constan las características relevantes de los productos contratados, el horizonte temporal de las inversiones, sus riesgos, la imposibilidad de garantizar los resultados en caso de reembolso o rescate antes del plazo pactado, y todos ellos aparecen debidamente firmados en documentos separados por Dª Azucena. En concreto, consta en los documentos aportados que los contratos litigiosos son productos financieros a medio o a largo plazo.

5. El día 23 de febrero de 2016, documento número 12 de la demanda, Dª Azucena solicitó la cancelación de las cuentas/contratos dando órdenes de rescate enfechas 21 de marzo y 18 de abril de 2016, documento 4 de la contestación.

6. Las pérdidas sufridas por la actora, teniendo en cuenta la totalidad de los productos contratados, asciende a la cantidad de 44.839,87 euros (documento 1, pericial de la parte demandada emitida por D. Jaime).

La contratación y rescate anticipado del Seguro de Vida Double Premium Coupon Express Dual Barrier XXXI de 30.000 euros (documento 6 de la demanda), comportó una pérdida de 6.245,35 euros, y en el caso del Seguro de Vida Double Premium Coupon Express Dual Barrier XXXI de 20.000 euros (documento 5 de la demanda) la pérdida fue de 4.168,85 euros.

TERCERO.- Doctrina del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 840/2013, de 20 de enero de 2014, recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio señalando que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Declara que ' El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, demodo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia número 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

CUARTO.- Naturaleza de los Seguros de vida 'Index Linked' o 'Unit Linked'. Normativa aplicable.

La actora además de la cuenta corriente bancaria, suscribió con Banco MEDIOLANUM S.A. un Seguro de Vida Double Premium Coupon Express Dual Barrier XXXI, un Seguro de Vida Double Premium Coupon Express Dual Barrier XXXI, un Plan de Inversión de Capital (PIC), un Plan de Acumulación de Capital (PAC), un Plan de Inversión en el Seguro de Vida Plan Individual de Ahorro Sistemático 'Futuro Extra PIAS' y un Plan de pensiones Bonus Pic.

No existe prueba suficiente que la demandante tenga el perfil de inversora experta que le atribuye Banco MEDIOLANUM S.A.

En relación con la complejidad, de los productos ofertados y contratados por la SRA. Azucena sólo dos de ellos tienen la consideración de productos complejos.

Los Seguros de Vida Double Premium Coupon Express Dual Barrier XXXI número NUM001, por importe de 20.000 euros (documento 5 de la demanda) y Seguro de Vida Double Premium Coupon Express Dual Barrier XXXI NUM002, por importe de 30.000 euros (documento 6 de la demanda) son productos de inversión que se articulan a través de un seguro de vida 'Index linked' o 'Unit Linked', y son considerados productos estructurados, y complejos. Son productos financieros que permiten invertir, teniendo a la vez un seguro de vida y un fondo de ahorro. Concretamente, es una inversión en una cesta de fondos, acciones o bonos y que se estructura en torno a un seguro de vida. De esta forma una parte de la inversión debe destinarse al pago de la prima del seguro, pero la mayoría del capital se invierte en una cartera de productos y el riesgo lo asume el comprador.

Por el contrario, ni los Fondos de Inversión (documentos 7 y 8 de la demanda) ni el Seguro de Vida Plan Individual de Ahorro Sistemático 'Futuro Extra PIAS', número NUM003, por importe de 1.200 euros (documento 9 de la demanda), ni el Plan de Pensiones, documento número 10 de la demanda, tienen la consideración de productos complejos ( artículo 79 bis 8 a/ de la Ley 24/1988).

Conforme a la Guía Sobre Catalogación de los Instrumentos Financieros como Complejos o No Complejos' que publicó en el año 2010 la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el nivel de protección y los requisitos de conveniencia aplican de distinta forma si el instrumento se considera complejo o no complejo.

En cuanto a la normativa aplicable, para determinar qué información debe ser facilitada al cliente, en la promoción y contratación de seguros de vida 'Unit Linked', debemos tener en cuenta el artículo 79 de la LMVM, tras la reforma Ley 47/2007 de 19 de diciembre de 2007, vigente en la fecha de la contratación:

'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

8. Cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Título IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente.

Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

No se considerarán instrumentos financieros no complejos:

i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas;

ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley;

b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;

c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado; d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del art. 70 y en el art. 70 ter.1.d)'.

El Tribunal Supremo, en la sentencia número 769/2014, de 12 de enero de 2015, califica los Seguros de vida 'Unit Linked' como productos complejos y declara:

'La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

.../...' Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimientoequivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente '.

QUINTO.- Sobre el vicio en el consentimiento. Seguros de vida Index Linked.

En cuanto a los seguros de vida Index Linked,tratándose de productos complejos, el TS ha declarado - STS nº 450/2016, de 1 de julio, recurso 609/2014- que:

''El derivado constituye un producto complejo. De hecho, tras laLey 47/2007, de 19 de diciembre, el art. 79 bis 8 a ) así lo contempla, pues, cuando establece los requisitos para considerar un producto financiero no complejo, expresamente exige que no sea un producto derivado. Luego a sensu contrario, un derivado es un producto complejo', y este criterio se ha mantenido en sentencias posteriores como la STS núm. 66/2017, de 2 de enero, rec. 1237/2013 , y la STS núm. 366/2017, de 8 de junio de 2017, rec. 1621/2014 , conforme a las que el derivado financiero incluido en un contrato de leasing tiene la consideración de producto financiero complejo, respecto del que rigen los especiales deberes de información previstos en la normativa del mercado de valores.''

Y también hemos reiterado que no puede considerarse cumplido el deber de información por el mero contenido de la documentación contractual ( STS núm. 2/2017, de 10 de enero ) sino que la información tiene que advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados al producto'.

En la sentencia de esta sección trece de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 12 de marzo de /2021, dijimos:

' El hecho de que constituyan productos financieros complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión, o directamente una entidad de crédito.

En el ámbito de protección de la normativa del mercado de valores se da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y se obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado). La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente ' en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebró el contrato, exige que la información ' clara, correcta, precisa, suficiente ' que debe suministrarse a la clientela sea ' entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'.

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y tampoco es suficiente que la información se facilite en el momento mismo de firma del contrato, inserta, en su caso, dentro de una documentación contractual extensa'.

Aplicando la doctrina anterior al caso de autos, observamos que los documentos 5 y 6 de la demanda llevan fecha de 17 de marzo de 2015 y aparecen firmados por la SRA. Azucena en fecha 15 de marzo de 2015. El día 15 de marzo de 2015 era domingo, por lo que si bien no consta si suscribió dichos documentos un día festivo, o el lunes 16 o el mismo día 17, lo cierto es que no se le dio información precontractual con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formarse adecuadamente.

Como hemos dicho, no se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y tampoco es suficiente que la información se facilite en el momento mismo de firma del contrato, inserta, en su caso, dentro de una documentación contractual extensa.

Consecuencia de lo anterior es la declaración de nulidad de los contratos:

* Seguro de Vida Double Premium Coupon Express Dual Barrier XXXI número NUM001, por importe de 20.000 euros (documento 5 de la demanda).

* Seguro de Vida Double Premium Coupon Express Dual Barrier XXXI NUM002, por importe de 30.000 euros (documento 6 de la demanda).

La declaración de nulidad conlleva la restitución recíproca de las prestaciones con intereses, de forma que BANCO MEDIOLANUM S.A. deberá restituir a la demandante la cantidad de 50.000 euros invertida, con sus intereses calculados al tipo del interés legal desde la fecha en que la demandante abonó dicha suma (o le fue cargada en su cuenta), con deducción de los rendimientos percibidos por ambos productos con sus intereses y con deducción de la cuantía recuperada correspondiente a ambos productos con sus intereses.

SEXTO.- Naturaleza de los fondos de inversión. Normativa aplicable.

Ya hemos señalado que los Fondos de inversión, en principio, no tienen la consideración de productos complejos (así resulta del art. 79bis, apartado 8, de la Ley de Mercado de Valores, y lo entienden la sentencia de la A.P. de Madrid, sección 9ª, de 22 de diciembre de 2016 que indica: 'no así los fondos de inversión, que son considerados no complejos',la sentencia de la A.P. de León, sección 1ª, de 20 de noviembre de 2015, que equipara los fondos de inversión con las acciones como productos no complejos, y la sentencia de la A.P. de Barcelona, sección 16ª, de 17 de noviembre de 2020.

La sentencia de la sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, número 322/2020, número de recurso 522/2018, de 17 de noviembre de 2020, señala:

'Nos encontramos, además, ante un producto no complejo (en el mismo sentido, SAP Barcelona, Sección 4ª, de 23 de febrero de 2017 ).

Y así se deduce del reformado artículo 2.1.f/ en relación con el 79.bis.8 de la Ley 24/1988 , tras la modificación operada mediante la Ley 47/2007. Nótese que, no apareciendo incluidos los fondos de inversión entre los productos complejos, cumplen los requisitos que para los no complejos preveía la norma: posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluaciónindependientes del emisor; no implicar pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición; existencia de información sobre las características del producto pública, completa y comprensible para el cliente minorista y no ser un derivado'.../...

'III. Obviamente, la no aplicabilidad de la normativa Mifid no excusaba a la entidad comercializadora y depositaria del cumplimiento de las obligaciones de información que, en la fecha, imponían las normas de transparencia en el ámbito bancario y del mercado de valores y, en concreto, por lo que aquí nos interesa:

1/ La propia LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, ya establecía en su título VII las reglas fundamentales del comportamiento de las empresas prestadoras de servicios de inversión.

Según el artículo 79, debían comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes; organizarse de forma que se redujesen al mínimo el riesgo de conflictos de intereses; cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

2/ El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretaba la diligencia y transparencia exigidas a las entidades que operaran en dichos mercados.

El artículo 4 prescribía que las órdenes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conocieran con exactitud sus efectos; el artículo 15 preveía la documentación que debía ser objeto de entrega (el contrato y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada); y el artículo 16 disponía que las entidades debían facilitar a sus clientes en cada liquidación que practicaran un documento expresando con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados (apartado 1), así como informar 'con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', a cuyo efecto 'dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado' (apartado 2).

3/ La Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio), establecía en su sección quinta un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible de las operaciones, disponiendo el artículo 9-1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', información que 'deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión (...)'.

4/ La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada mediante laLey 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), se refería en su artículo 48 a la precisa protección de 'los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva', disponiendo el contenido mínimo de la información que las entidades bancarias habían de facilitar y facultando al Ministerio de Economía y Hacienda para que pudiera 'dictar las normas precisas para asegurar que los ... [contratos] reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación'.

5/ Específicamente para los fondos de inversión, los artículos 17y 18 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva , en la versión vigente en la fecha de la contratación que motiva la controversia, imponían a las sociedades de inversión los siguientes deberes de información:

a) Publicar para su difusión entre los accionistas, partícipes y público en general un folleto completo y otro simplificado, informes anual, semestral y trimestral, con el fin de que, de forma actualizada, sean públicamente conocidas todas las circunstancias que puedan influir en la apreciación del valor del patrimonio y perspectivas de la institución, en particular los riesgos que comporta.

El folleto completo debía incorporar los estatutos o el reglamento de las IIC, según procediera, y ajustarse a lo previsto en el artículo 28de la LMV (salvo la obligación de incluir las conclusiones de las auditorias de cuentas) y en la normativa de desarrollo. Debía registrarse por la CNMV con el alcance previsto en el artículo 92 de la LMV.

El folleto simplificado debía contener, de forma resumida, información sobre la institución, sobre los objetivos del fondo o sociedad, sobre la política de inversión, con una breve evaluación del perfil de riesgo del fondo o de la sociedad, de forma que el inversor pudiera conocer con precisión a qué categoría de las previstas en desarrollo del último párrafo del apartado 2 del artículo 30 pertenecía la IIC, sobre la evolución histórica de su rentabilidad, el perfil del tipo de inversor al que va dirigida la institución, e información económica y comercial.

La previsión contenida en el expresado apartado 2 del artículo 30 de la Ley35/2003 ('A efectos estadísticos y de facilitar información sobre su perfil de riesgo y los activos en los que invierte, la CNMV establecerá categorías de IIC en función de la vocación inversora de éstas dentro de los activos previstos en este artículo') no fue sin embargo objeto de desarrollo hasta fecha muy posterior a la formalización de la operación objeto del presente proceso (en concreto, mediante la Circular 1/2009, de 4 de febrero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores).

b/ En relación a ambos folletos (completo y simplificado), la Circular 3/2006, de 26 de octubre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre folletos explicativos de las Instituciones de Inversión Colectiva, establecía que 'deberán contener la información necesaria para que los inversores puedan formarse un juicio fundado sobre la inversión que se les propone y sus riesgos', exigiendo que el simplificado estuviera 'redactado de tal forma que resulte fácilmente comprensible para el inversor medio'.

c/ Con anterioridad a la suscripción de las participaciones debía entregarse gratuitamente al suscriptor el folleto simplificado y el último informe semestral y, previa solicitud, el folleto completo y los últimos informes anual y trimestral publicados. Todos estos documentos debían estar a disposición del público en los lugares indicados en los folletos y ser consultados por medios telemáticos.

d/ La publicidad que invitara a comprar participaciones o acciones de una IIC debía indicar la existencia de los repetidos folletos y los lugares y la forma en que el público podía obtenerlos o tener acceso a ellos, sometiéndose a la normativa vigente y a lo que en este ámbito determinara el Ministro de Economía y, con su habilitación expresa, la CNMV'.

2. Para los fondos de inversión, los artículos 17y 18 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva , en la versión vigente en la fecha de la contratación de autos, imponían a las sociedades de inversión el deber de 'publicar para su difusión entre los accionistas, partícipes y público en general un folleto completo, un folleto simplificado, un informe anual, un informe semestral y un informe trimestral, con el fin de que, de forma actualizada, sean públicamente conocidas todas las circunstancias que puedan influir en la apreciación del valor del patrimonio y perspectivas de la institución, en particular los riesgos inherentes que comporta, así como el cumplimiento de la normativa aplicable'.

El artículo 18 de la Ley 35/2003 , disponía que con anterioridad a la suscripción de las participaciones debía entregarse gratuitamente al suscriptor el folleto simplificado y el último informe semestral y, previa solicitud, el folleto completo y los últimos informes anual y trimestral publicados. Todos estos documentos debían estar a disposición del público en los lugares indicados en los folletos y cuando el partícipe expresamente lo solicitase se le remitirían por medios telemáticos, además de poder ser consultados todos los indicados documentos por medios telemáticos.

El folleto completo debía incorporar los estatutos o el reglamento de las IIC, según procediera, y ajustarse a lo previsto en el artículo 28de la LMV (salvo la obligación de incluir las conclusiones de las auditorias de cuentas) y en la normativa de desarrollo. Debía registrarse por la CNMV con el alcance previsto en el artículo 92 de la LMV. Y el folleto simplificado debía contener, de forma resumida, información sobre la institución, sobre los objetivos del fondo o sociedad, sobre la política de inversión, con una breve evaluación del perfil de riesgo del fondo o de la sociedad, de forma que el inversor pudiera conocer con precisión a qué categoría de las previstas en desarrollo del último párrafo del apartado 2 del artículo 30 pertenecía la IIC, sobre la evolución histórica de su rentabilidad, el perfil del tipo de inversor al que va dirigida la institución, e información económica y comercial.

La Circular 3/2006, de 26 de octubre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre folletos explicativos de las Instituciones de Inversión Colectiva, en vigor en la fecha de la contratación (actualmente derogada), establecía en su Norma Segunda apartado 2 que los folletos completo y simplificado referidos ' deberán contener la información necesaria para que los inversores puedan formarse un juicio fundado sobre la inversión que se les propone y sus riesgos ', exigiendo que el simplificado estuviera ' redactado de tal forma que resulte fácilmente comprensible para el inversor medio '.

SÉPTIMO.- Vicio del consentimiento en la contratación de los Fondos de inversión.

Respecto de los Fondos de inversión, Dª Azucena afirma que quería invertir en productos que le diesen cierta rentabilidad pero que fue mal informada, que ella creía que la disponibilidad era inmediata, que no la informaron de la posibilidad de tener pérdidas y que incurrió en error en el consentimiento pues le dijeron que el capital estaba garantizado.

Debemos partir del hecho de que, en principio, los Fondos de inversión no son productos complejos y que la actora recibió la información necesaria para conocer las características y riesgos del Plan de Inversión de Capital (PIC) (documento 7 de la demanda) y de los Fondos *Plan de Acumulación de Capital (PAC) (documento 8 de la demanda), especialmente a través de los documentos aportados como documentos 7 y 8 de la demanda, en los que se expresa que se trata de productos de inversión a corto/medio y largo plazo, con el objetivo de acumular un ahorro, con un horizonte temporal a largo plazo, se describen los factores de riesgo y las condiciones del producto, que el objetivo es obtener un crecimiento de capital a largo plazo y efectuar pagos periódicos de dividendos, que resultan apropiados para inversores con un horizonte de inversión a largo plazo, con un perfil de riesgo y remuneración 4 y 5, que no están garantizado y podrían variar con el tiempo y que el riesgo de que los instrumentos financieros mantenidos no puedan ser vendidos inmediatamente con el fin de evitar pérdidas considerables debido a las condiciones de mercado y/o a las características de los propios instrumentos, rentabilidad histórica, e información práctica, todo ello, firmado por Dª Azucena, a fecha 15 de marzo de 2015.

Partiendo de la premisa de que a la actora incumbía acreditar el invocado vicio del consentimiento prestado, debemos hacer las siguientes consideraciones:

1/ Teniendo en cuenta el carácter 'no complejo' de los Fondos, debemos valorar las circunstancias en que se produjo la contratación.

El día 30 de diciembre de 2014, Dª Azucena abrió una cuenta corriente en BANCO MEDIOLANUM S.A. ingresando el día 20 de febrero de 2015 la cifra de 631.000 euros, documento 16 de la demanda. El día 17 de marzo de 2015, Dª Azucena suscribió con BANCO MEDIOLANUM S.A., dos seguros de vida United Linked, documentos 5 y 6 de la demanda, por importes respectivos, de 20.000 euros y 30.000 euros, dos contratos de suscripción de participaciones en fondos de inversión, documentos 7 y 8 de la demanda, por importes respectivos, de 200.000 euros y 75.600 euros (éste último con una aportación inicial de 3.600 euros), un Seguro de Vida Plan Individual de Ahorro Sistemático 'Futuro Extra PIAS', número NUM003, por importe de 1.200 euros (documento 9 de la demanda) y un plan individual de pensiones, documento 10 de la demanda, con una inversión inicial de 10.000 euros.

Lo anterior supone una inversión inicial diversificada de 264.800 euros, quedando en la cuenta corriente, a fecha 24 de marzo de 2015, un saldo de 332.659 euros, como se desprende de los movimientos de la cuenta corriente acompañados como documento 16 de la demanda.

Se cumplimentó un cuestionario denominado 'Formulario de conocimiento y perfilación',que se acompaña como documento 4 de la demanda, que incluye el test de idoneidad, y determina el perfil de riesgo del inversor, obteniendo tras rellenar y firmar el cuestionario ' un perfil del 'inversor dinámico',especificándose que ' el objetivo que persigue este perfil es potenciar el incremento de su patrimonio, buscando las mejores oportunidades de crecimiento con posibilidad de importantes fluctuaciones de su inversión. Se presupone una gran experiencia inversora y una alta propensión al riesgo. Este tipo de inversor debe ser capaz de asumir pérdidas importantes',

Los contratos constan en documentos separados, con cláusulas claras y separadas, con explicación de los factores de riesgo debidamente especificados, recogiendo el modo de hacer aportaciones, los plazos de vencimientos, de riesgo o sin riesgo, sin garantía de capital, con gráfico de distribución patrimonial, haciendo constar, asimismo, los riesgos de pérdida en caso de rescate anticipado, con cláusulas resaltadas en negrita, apareciendo todos y cada uno de los productos firmados por la Sra. Azucena, a quien se le entregó copia de los mismos, como lo prueba que acompaña con su demanda todos los contratos o copia de ellos.

Los documentos 7 y 8 de la demanda cumplen las exigencias de información a que nos hemos referido en el fundamento de derecho sexto. No conteniendo 'cláusulas oscuras'o 'fórmulas incomprensibles para el consumidor medio',superan el control de transparencia (artículos 5 y 7 LCGC) que, como recalca la STS 608/2017, exige que el adherente pueda tener un conocimiento real, de forma que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, tanto las consecuencias económicas como la carga jurídica del contrato.

Una atenta lectura de tales documentos necesariamente debió haber llevado a la Sra. Azucena a tomar conciencia de la naturaleza de los productos contratados y, en especial, de la posibilidad de sufrir pérdidas de capital en caso de rescate anticipado.

De la prueba practicada, se desprende que la Sra. Azucena tras ingresar en la cuenta corriente la suma de 631.000 euros procedente de la venta de un inmueble, quiso invertir su dinero de manera diversificada, invirtiendo, en diversos productos y dejando en la cuenta corriente un saldo inicial a fecha 24 de marzo de 2015 de 332.659 euros. Como en el año 2016 quiso comprar una vivienda y precisaba rescatar el dinero invertido, en febrero y marzo de 2016, canceló los productos contratados lo que le ocasionó pérdidas valoradas en 44.839,87 euros según el perito de la demandada D. Jaime.

No podemos atribuir falta de información al banco por cuanto los documentos 7 y 8 acompañados con la demanda son claros y los testigos, empleados del Banco, sirven para corroborar que en las contrataciones de autos se dio personalmente la información a la demandante. No se trata de productos especialmente difíciles de comprender y la demandante estuvo asesorada.

En este caso, los testigos recordaban perfectamente esta contratación atendida la relación de confianza existente entre Dª Azucena y el consultor D. Bernardo quien afirmó que él asesoró a la demandante en marzo de 2015; que se hizo el MiFid de acuerdo con la conversación y él se basó en la información verbal del cliente; que se dejó una parte en liquidez y una parte invertida; que la Sra. Azucena era totalmente consciente; que tuvieron en cuenta la situación de la Sra. Azucena; que se tuvo en cuenta una planificación financiera en el corto, medio y largo plazo; que le dijo que en dos años quería comprar una vivienda; que hizo una cartera con dos grandes bloques: 300.000 euros en una cuenta corriente y 300.000 euros en inversiones: buscaban dar rendimiento; todos los productos podían ser rescatados y pignorados, pero la alertó que se tenían que respetar los horizontes temporales de las inversiones; que le dijo muy claro que no eran productos garantizados por lo que en el rescate podía ser que no se recuperara todo; que no son productos asegurados con un tipo de interés, se advirtió a la cliente del riesgo; que en alguna ocasión asistió acompañada de su abogado también para el diseño de la cartera; y que el abogado tuvo conocimiento del diseño de la cartera.

No cabe duda que la demandante pudo percibir que contrataba unos Fondos de inversión no garantizados. Salvo que actuara con una desatención inexcusable, es inverosímil que pudiera pensar que los Fondos tenían una disponibilidad inmediata y cero riesgo, pues ella manifestó que buscaba 'cierta rentabilidad'y estuvo conforme en diversificar la cartera, dejando una parte a la vista, y otra parte invertida.

Entendemos que al suscribir los Fondos la SRA. Azucena era perfectamente conocedora de los riesgos de los productos financieros contratados, en concreto, de la posibilidad de pérdidas en caso de rescate anticipado.

En definitiva, partiendo del hecho que los Fondos de inversión se configuran como un producto financiero no complejo, consideramos que la entidad bancaria comercializadora cumplió las normas de transparencia aplicables en el ámbito bancario y del mercado de valores en la fecha de la contratación, y, específicamente, que la clienta recibió la información necesaria para conocer las características y riesgos de los Fondos a través de los documentos 7 y 8 de la demanda en los que se especifican las características de los productos de manera completa y comprensible.

Por consiguiente, la prueba practicada no permite considerar acreditado el alegado error invencible en la formación de la voluntad contractual de la Sra. Azucena pues todo indica que adquirió -o pudo adquirir con la diligencia media o normal que le era exigible- un grado de conocimiento suficiente sobre la naturaleza y los riesgos de los productos financieros adquiridos, todo ello en relación a la contratación de los Fondos de inversión, documentos 7 y 8 de la demanda, debiendo concluir que la demandante concertó los contratos sin consentimiento viciado.

Los mismos razonamientos son de aplicación al Plan Individual de Ahorro Sistemático 'Futuro Extra PIAS', número NUM003, por importe de 1.200 euros, documento 9 de la demanda, y al Plan de Pensiones número NUM004, documento 10 de la demanda, que tienen la calificación de productos no complejos.

OCTAVO.- Acción subsidiaria Daños y perjuicios.

Desestimada la demanda en cuanto a los Fondos de inversión, al Plan Individual de Ahorro Sistemático 'Futuro Extra PIAS', número NUM003, y al Plan de Pensiones número NUM004, procede examinar la pretensión acumulada en la demanda, en ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, con fundamento en el artículo 1.101 del Código Civil.

Como hemos dicho, al no considerarse productos complejos, la acción de responsabilidad contractual, con fundamento en el artículo 1.101 del Código Civil, no se encuentra sometida a la normas sobre el mercado de valores en relación con la adquisición de productos financieros complejos como es la compra de los seguros de vida ahorro Index Linked, sino a la normas sobre protección de consumidores, y las normas generales sobre responsabilidad contractual, siendo doctrina reiterada ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 25 de abril de 1983, 9 de marzo de 1984, 21 de junio y 1 de octubre de 1985 , 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986, y 19 de febrero y 24 de octubre de 1987 ) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito: la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, incumbe probar a quien los alega.

En el presente caso, en el que los contratos aportados como documentos 7, 8, 9 y 10 de la demanda, aparecen redactadas de manera clara y completa, con indicación de la clase de operación efectuada y demás condiciones de inversión y reembolso total o parcial, es posible apreciar que la demandante pudo comprender el contenido y alcance de la contratación superando en cuanto a su contenido y alcance, el control de transparencia.

En consecuencia, en el presente caso, no pudiendo apreciar la existencia de una actuación negligente de la demandada en la contratación de los Fondos de inversión, ni en el Plan Individual de Ahorro Sistemático 'Futuro Extra PIAS', ni en el Plan de Pensiones solicitados por la demandante, documentos 7, 8, 9 y 10 de la demanda, faltando el primero de los requisitos para que pudiera prosperar la acción de responsabilidad contractual, ejercitada en la demanda con fundamento en el artículo 1.101 del Código Civil, procede la desestimación de la acción acumulada.

Por todo lo expuesto, debemos estimar en parte el recurso y la demanda, y declarar la nulidad de los contratos:

* Seguro de Vida Double Premium Coupon Express Dual Barrier XXXI número NUM001, por importe de 20.000 euros (documento 5 de la demanda).

* Seguro de Vida Double Premium Coupon Express Dual Barrier XXXI NUM002, por importe de 30.000 euros (documento 6 de la demanda).

Y en consecuencia, se ordena la recíproca restitución de las cantidades entregadas entre las partes, con intereses. Esto es, BANCO MEDIOLANUM S.A. deberá restituir a la demandante la cantidad de 50.000 euros invertida, con sus intereses calculados al tipo del interés legal desde la fecha en que la demandante abonó dicha suma (o le fue cargada en su cuenta), con deducción de los rendimientos percibidos por ambos productos con sus intereses desde su percepción y con deducción de la cuantía recuperada correspondiente a ambos productos con sus intereses legales.

NOVENO.- Costas.

Al estimar en parte la demanda y el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Azucena contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de BARCELONA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 9/2019, de fecha 26 de junio de 2020, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia, y en su lugar, declaramos la nulidad de los contratos:

* Seguro de Vida Double Premium Coupon Express Dual Barrier XXXI número NUM001, por importe de 20.000 euros (documento 5 de la demanda).

* Seguro de Vida Double Premium Coupon Express Dual Barrier XXXI NUM002, por importe de 30.000 euros (documento 6 de la demanda).

Y en consecuencia, se ordena la recíproca restitución de las cantidades entregadas entre las partes, esto es, BANCO MEDIOLANUM S.A. deberá restituir a la demandante la cantidad de 50.000 euros invertida, con sus intereses calculados al tipo del interés legal desde la fecha en que la demandante abonó dicha suma (o le fue cargada en su cuenta), con deducción de los rendimientos percibidos por ambos productos con sus intereses desde su percepción y con deducción de la cuantía recuperada correspondiente a ambos productos con sus intereses legales.

Confirmamos y mantenemos los restantes pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida respecto de los otros productos contratados por la demandante.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :