Sentencia CIVIL Nº 658/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1330/2020 de 12 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1103242C20170003382

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1330/2020

Negociado: EC

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 978/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE DIRECCION000

Apelante: Sebastián y Laura

Procurador: MERCEDES BLANCO GARCIA y ANA RODRIGUEZ NUÑEZ

Abogado: CARMEN RAPOSO RAMIREZ y REGLA ALCON GOMEZ

Apelado: Sebastián, Laura y MINISTERIO FISCAL

Procurador: MERCEDES BLANCO GARCIAy ANA RODRIGUEZ NUÑEZ

Abogado: CARMEN RAPOSO RAMIREZy REGLA ALCON GOMEZ

S E N T E N C I A N º 658/21

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Luis Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de DIRECCION000

Juicio de Divorcio Contencioso n º 978/2.019

Rollo de Apelación Civil n º 1.330/2.020

En la ciudad de Cádiz, a día 12 de Julio de 2.001.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso en el que figuran como parte apelante y apelada, respectivamente, DON Sebastián, representada por el Procurador Doña Mercedes Blanco García y defendida por el Letrado Doña Carmen Raposo Ramírez, y DOÑA Laura, representada por el Procurador Doña Ana Rodríguez Núñez y defendida por el Letrado Doña Regla Alcón Gómez, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2.019 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Se decreta elDIVORCIO MATRIMONIALde Dña. Laura y D. Sebastián, produciéndose la disolución del matrimonio.

Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIAde los hijos menores, María Inés y Avelino, a favor de la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida. Por lo que respecta al RÉGIMEN DE VISITASa favor del progenitor no custodio, se fija en los siguientes términos:

- Los lunes y miércolesde cada semana, desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas, debiendo el padre reintegrar a los menores en el domicilio materno.

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio y/o centro escolar hasta el lunes a la entrada del colegio y/o centro escolar.

- Respecto a las vacaciones escolaresde los menores se fija en los siguientes términos: 1. VACACIONES DE VERANO: se establecen dos periodos, el primero, desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el 30 de julio a la 20 horas, y el segundo desde el 30 de julio a las 20 horas hasta la reincorporación al colegio, el primer día lectivo; correspondiendo a la madre elegir los años impares, y al padre los pares, y debiendo comunicarse con un mes de antelación al otro progenitor; 2.VACACIONES DE NAVIDAD: se dividen en dos periodos, uno que va desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del 31 de diciembre, y el segundo, que comprende desde las 20 horas del día 31 de diciembre hasta el inicio de las clases escolares, correspondiendo a la madre elegir los años impares, y al padre los pares; y 3. VACACIONES DE SEMANA SANTA: se dividen en dos periodos, uno que va desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo, que comprende desde las 20 horas del Miércoles Santo hasta el inicio de las clases, correspondiendo a la madre elegir los años impares, y al padre los pares.

- En el aniversario de los menores o cualquiera de los progenitores, el progenitor no custodio podrá permanecer con sus hijos durante un periodo de dos horas.

- Las entregas y recogidas de los menores se realizarán por el padre en el domicilio materno.

El progenitor no custodio, D. Sebastián, deberá abonar en concepto de ALIMENTOS A FAVOR DE SUS HIJOS MENORES, María Inés y Avelino, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago, una pensión por importe de360 € mensuales (180 € por cada hijo),y ALIMENTOS A FAVOR DE LA HIJA MAYOR DE EDAD, Camila, una pensión por importe de 180 € mensuales,cantidades que habrán de revalorizarse anualmente, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior; por lo que respecta a los GASTOS EXTRAORDINARIOSde los hijos menores (gastos imprevistos de los menores, tales como actividades extraescolares de los menores que excedan de las actividades formativas ordinarias, y cualquier otra actividad lucrativa) cada progenitor abonará el 50 % de los mismos, si bien previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

Se atribuye el USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIARa la actora Dña. Laura, y a los hijos menores del matrimonio. Por otro lado, y en cuanto a los gastos generados por la vivienda familiar, cuyo uso y disfrute se atribuye a la esposa, ambos cónyuges al ser copropietarios de la finca, abonarán al 50% el seguro de hogar, IBI y tasa por recogida de basuras, si bien los gastos derivados de la comunidad de propietarios del edificio donde radica la vivienda conyugal, y los derivados de conservación y por suministros de la vivienda son a cargo de la esposa al tratarse de gastos individualizados derivados de su uso.

No hay expresa imposición de costas a ninguna de las partes de este procedimiento'.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por las representaciones de DON Sebastián y DOÑA Laura se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Letrado de la Administración de Justicia, quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 14 de Junio de 2.021, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basan ambos apelantes sus respectivos recursos, conforme alegaron sus direcciones jurídicas en los escritos de interposición de los mismos que constan unidos a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en esta tipo de procedimientos los principios generales que inspiran el procedimiento civil experimentan ciertas variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El artículo 92.8 del Código Civil contempla el supuesto del ejercicio compartido de la guarda y custodia cuando no existe acuerdo entre los progenitores al establecer que excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5º del mismo, el Juez, a petición de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En primer lugar, hay que señalar un dato importante respecto la redacción original introducida por la Ley 15/2.005, de 8 de julio, en relación al informe del Ministerio Fiscal en las solicitudes de guarda y custodia compartida sin acuerdo entre los padres, es decir, a petición de uno sólo de los cónyuges vía contenciosa. En efecto, dicho informe debía ser necesariamente 'favorable', como conditio sine qua non para acordar la medida, según la redacción original, es decir, no sólo era necesario el informe del Fiscal, sino que además había de atenderse a su contenido y éste había de pronunciarse claramente a favor de la custodia compartida, mas el Pleno del Tribunal Constitucional mediante Sentencia de 17 de Octubre de 2012 se pronunció al respecto declarando, en efecto, inconstitucional y nulo el inciso 'favorable', por lo que, en definitiva, corresponde al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse esa medida, si bien el Ministerio Fiscal, una vez practicada la nueva prueba, se mostró favorable a la instauración del sistema compartido de la custodia.

El primer requisito es la necesaria postulación de parte, sobre el cual no existe controversia alguna al haberla solicitado el apelante en el escrito de contestación a la demanda inicial de las actuaciones que consta unido a los autos. También se requieren concretas exigencias en la fundamentación de la resolución judicial pues la sentencia, en principio, debe argumentar, por tanto, las razones en virtud de las cuales se descartan otras fórmulas posibles de custodia y que llevan a considerar a la guarda compartida como la única opción idónea, mas la actual doctrina jurisprudencial entiende que no debe ser exigible fundamentar que sólo con esta modalidad de custodia se protege adecuadamente el interés del menor, bastando razonar que es la opción de custodia considerada más beneficiosa para el menor en el caso concreto, instándose al legislador a una modificación del precepto en tal sentido. Por lo que se refiere a la 'excepcionalidad' de la custodia compartida, expresada en el precepto que venimos comentando, se ha ido matizando por la doctrina del Tribunal Supremo, especialmente a partir de 2009, que comienza a consolidar una interpretación extensiva de esta excepcionalidad y que fija los presupuestos que deben ser exigidos para la adopción del régimen de custodia compartida. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2.011 señala que la excepcionalidad no se refiere a una serie de circunstancias que de concurrir permitirían acordarla y que es necesario concretar, pues simplemente se refieren a la propia falta de acuerdo, que concurriendo permite por mor del párrafo 5 la adopción de la modalidad de custodia compartida. El artículo 92.8 del Código Civil ,concluye la Sala, prevé exclusivamente dos situaciones, acuerdo o desacuerdo entre los progenitores; en el primer caso se valora su procedencia, en el segundo caso también se permite su adopción si así se proteja el interés del menor. En definitiva, lo que importa es garantizar o proteger dicho interés (el del menor), de ahí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, sólo se convierten en relevantes cuando lo afecten en su perjuicio ( Sentencia del 1 de octubre de 2010), como tampoco el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, 'situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor', afirmó la Sentencia del 25 de Abril de 2014.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 2.013 establece de manera expresa como doctrina jurisprudencial que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Sobre la conflictividad entre los cónyuges en relación a la posibilidad de otorgar la modalidad de custodia compartida, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2011 declaró que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándole, el interés del menor'y menos cuando se habla de niveles propios de estas situaciones de crisis ( Sentencia 16 de Octubre de 2.014). Añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2.015, que la adopción del sistema de custodia compartida no exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo, y declara que a custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. En base a estas consideraciones, ha de manifestarse que no se puede denegar la custodia compartida solo en base a la mala relación de los cónyuges sin que resulte probado que perjudica el interés del menor o que se trata de una circunstancia superable, cuando lo más beneficioso es acercarse a un modelo de convivencia próximo al existente antes de la ruptura. En el supuesto de autos la conflictividad de las partes no va mas allá de ser una consecuencia personal, desgraciadamente reiterada en otros procedimientos similares, de la situación de crisis de la pareja, sin que afecte sustancialmente a a sus relaciones con los menores.

Finalmente y en ausencia de cualquier informe pericial practicada al respecto hemos de atender, como hace la 'Juez a quo', a la exploración de los hijos, si bien hoy una de ellas es mayor de edad, manifestado la otra muy clara y rotundamente cual es su voluntad al respecto, llegando a afirmar que 'es mucho lio estar una semana con su padre y una semana con su madre'(sic), por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la pensión alimenticia de los hijos, tanto menores como la mayor, la apelante solicita que se establezca en cuantía de 220 € por cada hijo, mientras que el apelante solicita la de 100 €.

Consta acreditado, tanto por la documental que se acompañó con la demanda inicial de las actuaciones como por el propio reconocimiento de ambos litigantes, que los mismos suscribieron un convenio regulador en fecha 31 de Julio de 2.017 que, aún presentado en el Juzgado, nunca fue objeto de ratificación por el apelado y, por lo tanto, nunca se aprobó judicialmente. Como tiene reconocido de manera reiterada la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 25 de junio de 1987, 26 de enero de 1993, 24 de abril y 19 de diciembre, y, últimamente, la reciente Sentencia de 11 de Julio de 2.006, la Ley de 7 de julio de 1.981 ha supuesto un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio, con la limitación que resulta de lo indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio, cuestiones entre las que no se encuentran las económicas o patrimoniales entre los cónyuges; los convenios así establecidos tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el artículo 1261 del Código Civil, siendo la aprobación judicial que establece el artículo 90 un requisito o 'conditio iuris' de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia. Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador, los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los limites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio, ya se haga de forma simultánea, pero con referencia al convenio, a la suscripción de éste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el artículo 1255 del Código Civil, pues como dice la sentencia de 22 de abril de 1997 'no hay obstáculo para su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico'. Por ello se proclama en las Sentencias referenciadas anteriormente que no hay obstáculo a su vez validez como negocio jurídico en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa, y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico.

En consecuencia, los acuerdo alcanzados por las partes, ya sean dentro o fuera del proceso, deben ser tomados en consideración como manifestación de su voluntad, como negocio jurídico bilateral que obliga a los que a él se someten, siempre y cuando no vulnere lo dispuesto en el referido artículo 1255 del Código Civil y no sea contrario a los intereses de los hijos menores de edad, por lo que tratándose de un convenio reconocido por las partes su validez, desde el día de la firma es incuestionable, procediendo la estimación del motivo de la apelante con la consiguiente desestimación del motivo del apelante y la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia en 220 €.

Y en cuanto a la petición de la apelante de determinar si procede que el abono de la pensión alimenticia otorgada por la sentencia a favor de los hijos se abone a partir de la fecha de presentación de la demanda o las medidas previas. Al respecto cabe decir que tratándose de alimentos reclamados por la vía del artículo 148 del Código Civil, es decir, alimentos entre parientes, la cuestión es clara y no requiere interpretación alguna, pues el propio precepto señala como día inicial de la prestación el de la propia interpelación judicial, lo que tambien es aplicable a los gastos extraordinarios. Ahora bien, tratándose de pensiones alimenticias reconocidas en procedimientos matrimoniales,Por otro lado, la sentencia de 26 de Octubre de 2.011, en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como alimentos y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, precisa que hay que acudir de nuevo a las especialidades que presentan los procedimientos de familia. En relación a las medidas provisionales, a las que también se refiere el recurrente, el artículo 106 del Código Civil establece que 'los efectos y medidas previstos en este Capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo'. Además, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta'. Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores, por lo que será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación.

Finalmente y por lo que se refiere a los gastos extraordinarios, dando por reproducida la doctrinal jurisprudencial anteriormente expuesta e cuanto a la eficacia del convenio regulador no homologado judicialmente, hemos de estimar el motivo de la apelante en cuanto a que serán los de los tres hijos (los dos menores y la mayor) remitiéndonos a la estipulación cuarta del mencionado convenio regulador.

TERCERO.- Finalmente, se solicita por la apelante la obligación del demandado de abonar al 50% las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. Pues bien, los artículos 90 y 91 del Código Civil art.90 EDL 1889/1 art.91 EDL 1889/1 imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos (artículo 142.1) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar. En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en Derecho de Familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los preceptos citados y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien, y la primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta del Tribunal Supremo es negativa y se pronunció en la Sentencia de 5 Noviembre 2.008, donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del Código Civil, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el artículo 1362. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el artículo 1.347.3, que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el artículo 1362.2 ya aludido,'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

En atención a lo anteriormente expuesto, deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: 1) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y 2) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Marzo de 2.011 Sala formuló la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1.362.2 del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del aludido texto legal, por lo que procede la desestimación del motivo.

Y por lo que se refiere al consecuente motivo del recurso del apelante, que considera que la sociedad de gananciales ha sido liquidada adjudicándose a la apelante la propiedad de la que fuera vivienda familiar, ni éste es el procedimiento adecuada para tal finalidad ni se ha acreditado registralmente que la vivienda sea de la exclusiva propiedad de la misma, por lo que procede a desestimación del motivo.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Sebastián y estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representacion de DOÑA Laura con revocación parcial de la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer e4secial declaración en cuanto a las costas de ambos recursos.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Sebastián y estimando parcialmente, como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representacion de DOÑA Laura contra la sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2.019 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de: a) Fijar la pensión de alimentos en el importe de 220,00 € por cada uno de los tres hijos comunes. b) Efecto retroactivo del pago de la pensión de alimentos a la fecha de interpelación judicial así como de los gastos extraordinarios de los tres hijos. c) Contribución de ambos progenitores al 50% en los gastos de los tres hijos comunes. d) Considerar como gastos extraordinarios los de tipo universitario así como licencia de vehículos a motor; permaneciendo idénticos e inalterados el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir del apelante DON Sebastián y la devolución del de la apelante DOÑA Laura al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles

saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.