Sentencia CIVIL Nº 658/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 507/2022 de 28 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00658/2022

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10195 41 1 2020 0000580

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000507 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TRUJILLO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000288 /2020

Recurrente: BEYOS Y PONGA S.A

Procurador: JUAN CARLOS AVIS ROL

Abogado: MARIA JOSE SANTOS GUTIERREZ

Recurrido: Cirilo

Procurador: JUAN CARLOS ALVARADO CASTUERA

Abogado: JUAN ANTONIO MASA BURGOS

S E N T E N C I A NÚM.- 658/2022

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ

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Rollo de Apelación núm.- 507/2022

Autos núm.- 288/2020

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo

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En la Ciudad de Cáceres a veintiocho de Septiembre de dos mil veintidós.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 288/2020 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo, siendo parte apelante, el demandado BEYOS Y PONGA, S.A.representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Avís Rol,y defendido por la Letrada Sra. Santos Gutiérrez,y como parte apelada, el demandante, DON Cirilo,representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarado Castueray defendido por el Letrado Sr. Masa Burgos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo, en los Autos núm.- 288/2020 con fecha 14 de Abril de 2021 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos Alvarado Castuera en nombre y representación de DON Cirilo, frente a la sociedad mercantil 'BEYOS Y PONGA, SA', representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Avis Rol, y, en consecuencia:

1º) Declaro que las alambradas de cerramiento instaladas por el actor, DON Cirilo, dentro de la finca de su propiedad, -registral NUM000- son de su exclusiva propiedad, y que, la demandada no se encuentra legalmente facultada para utilizar las mencionadas alambradas de cerramiento, como si tuvieran naturaleza medianera entre ambas fincas registrales.

2º) Condeno a la sociedad mercantil demandada, 'BEYOS Y PONGA SA', a instalar, dentro de la finca de su propiedad, - registral NUM001-, en las referidas lindes, sus propias alambradas de cerramiento, de características iguales o similares a las instaladas en las lindes Oeste, Norte y Este de la finca del actor,-registral NUM000-, pudiendo quedar eximida de esta obligación, pagando al actor el coste de la mitad de la instalación de dichas alambradas, es decir, la cantidad de 5.750,84 Euros, de conformidad con el Informe Pericial acompañado como documento número 10, todo ello con condena en costas a la parte demandada...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 26 de Septiembre de 2022, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 14 de Abril de 2.021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Trujillo en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 288/2.020, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: 'ESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos Alvarado Castuera en nombre y representación de DON Cirilo, frente a la sociedad mercantil 'BEYOS Y PONGA, SA', representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Avis Rol, y, en consecuencia:

1º) Declaro que las alambradas de cerramiento instaladas por el actor, DON Cirilo, dentro de la finca de su propiedad, -registral NUM000- son de su exclusiva propiedad, y que, la demandada no se encuentra legalmente facultada para utilizar las mencionadas alambradas de cerramiento, como si tuvieran naturaleza medianera entre ambas fincas registrales.

2º) Condeno a la sociedad mercantil demandada, 'BEYOS Y PONGA SA', a instalar, dentro de la finca de su propiedad, - registral NUM001-, en las referidas lindes, sus propias alambradas de cerramiento, de características iguales o similares a las instaladas en las lindes Oeste, Norte y Este de la finca del actor,-registral NUM000-, pudiendo quedar eximida de esta obligación, pagando al actor el coste de la mitad de la instalación de dichas alambradas, es decir, la cantidad de 5.750,84 Euros, de conformidad con el Informe Pericial acompañado como documento número 10, todo ello con condena en costas a la parte demandada', se alza la parte apelante -demandada, Beyos y Ponga, S.A.U.- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, aun cuando no se diga de manera explícita en el Escrito de Interposición del mismo, los dos siguientes: en primer término, la Excepción de Falta de Litisconsorcio Pasivo Necesario, y, en segundo lugar, error en la valoración de la prueba. En sentido inverso, la parte apelada -demandante, D. Cirilo- se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se ha anticipado en el Fundamento de Derecho anterior- la Excepción de Falta de Litisconsorcio Pasivo Necesario, que fue opuesta en el Escrito de Contestación a la Demanda y desestimada en la instancia, reiterando la parte demandada apelante, en este sentido y de forma resumida, que tendría que haber sido llamada al Proceso la entidad, Bodegas BH, S.L., en calidad de arrendataria del contrato de arrendamiento de fincas rústicas con opción de compra de fecha 20 de Diciembre de 2.019, donde, entre otras, es objeto de arrendamiento la finca propiedad de la demandada, registral número NUM001 del Registro de la Propiedad de Trujillo, para desarrollar en ellas una explotación agrícola y ganadera, atribuyendo a la arrendataria el uso y disfrute de la misma, ostentando la posesión de la finca.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 30 de Junio de 2.008, ha establecido que esa Sala tiene reiteradamente declarado que el Litisconsorcio Pasivo Necesario, figura de creación jurisprudencial, actualmente tratada por el legislador en el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, tiene por objeto evitar que la Sentencia pueda afectar de un modo directo y perjudicial, con los consiguientes efectos de la cosa juzgada, a quienes no hayan sido parte en el proceso, ni, por tanto, hayan tenido posibilidad de defenderse en el mismo, de tal modo que procederá la excepción planteada cuando la inescindibilidad del tema litigioso impide que se pueda, en términos jurídicos, dictar Sentencia acerca de la cuestión de fondo, por indisponibilidad parcial de sujeto o sujetos demandados sobre aquélla, afectando a la utilidad del proceso. La Sentencia de esa Sala de 21 de Marzo de 2.006 estableció la inexistencia de Litisconsorcio Pasivo Necesario cuando se arguyó que, para que esta figura procesal exista, 'resulta necesario que entre presentes y ausentes en el proceso exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( Sentencias de 30 Junio de 1.967, 6 de Diciembre de 1.977, 24 de Noviembre de 1.998, 28 de Diciembre de 1.999 y de 20 de Diciembre de 2.005), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio de modo que todos ellos quedarán afectados por la Resolución ( Sentencias de 4 de Junio y de 30 de Septiembre de 1.999); afectación que ha de ser directa y no meramente refleja ( Sentencias de 2 de Abril y de 18 de Junio de 2.003, y de 22 Abril de 2.005).

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de Junio de 2.008 declara que, como reiteradamente tiene declarado esa Sala, la doctrina del Litisconsorcio Pasivo Necesario -de creación jurisprudencial, y que, en rigor, no constituye una infracción de las normas reguladoras de la sentencia, sino una vulneración de las reglas que rigen la configuración subjetiva de la litis- exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal, o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, pueden estar interesados directamente o pueden resultar afectadas en la misma medida por la resolución que se dicte en el Proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados al juicio y se imponen sentencias contradictorias, no sólo por ser diferentes, sino además por incompatibles. Asimismo, la Jurisprudencia ha declarado que no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce una declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria y adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión ( Sentencias de fechas 4 de Noviembre de 2.000, 2 de Abril y 18 de Junio de 2.003, y de 27 de Enero y 6 de Octubre de 2006).

En la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 8 de Mayo de 2.008, se señala que la adecuada constitución del Proceso Judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida (o por disponerlo así la Ley), estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la Resolución que se dicte. El Litisconsorcio Pasivo Necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal, apreciable de oficio, que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita Resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide Sentencias contradictorias ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 4 de Noviembre de 2.002, 2 de Abril de 2.003, 18 de Junio de 2.003 ó de 21 de Enero de 2.006). Esa Sala declara que entre los litisconsortes debe existir un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas de 30 de Junio de 1.967, 6 de Diciembre de 1.977, 24 de Noviembre de 1.998, 28 de Diciembre de 1.999 y de 20 de Diciembre de 2.005), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la Resolución ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 4 de Junio de 1.999 y de 30 de Septiembre de 1.999), siempre que esta afectación sea directa y no refleja o indirecta ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 2 de Abril de 2.003, 18 de Junio de 2.003, 22 de Abril de 2.005, 21 de Marzo de 2.006, 21 de Enero de 2.006, 21 de Marzo de 2.006, 20 de Junio de 2.006, 4 de Septiembre de 2.006, 15 de Diciembre de 2.006, 31 de Octubre de 2.007 ó de 20 de Julio de 2.007).

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Abril de 2.008, la finalidad de la institución del Litisconsorcio Pasivo Necesario es asegurar que la Sentencia no pueda afectar a terceros no demandados que pudieran por ello quedar en situación de indefensión ante sus pronunciamientos, y la posibilidad de poder ser examinada de oficio, tanto por el Juzgado como por el Tribunal, ha sido reconocida por reiterada doctrina jurisprudencial, en cuanto forma parte del deber de los juzgadores de velar porque el litigio se desarrolle con la presencia de todos los que pueden resultar interesados en el mismo como institución atinente al orden público procesal y al derecho a la tutela judicial efectiva, que afecta a la válida constitución del proceso y a la eficacia de la cosa juzgada ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 2 de Octubre de 2.006 y de 12 de Abril de 2.007 , entre otras muchas). Consecuentemente, no se vulnera la doctrina de esa Sala por su aceptación por la Sentencia de la segunda instancia, en virtud de las alegaciones formuladas en el acto de la vista por una de las partes; doctrina que es reiterada en el sentido siguiente: a) Puede ser estimable de oficio aún en el trámite extraordinario de casación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Noviembre de 2.005 ); b) 'su estimación por el Tribunal, aún cuando fuere alegada por vez primera en el acto de la vista del recurso de apelación viene autorizada por la doctrina de esa Sala, a tenor de la cual dicha excepción puede ser por regla general estimada incluso de oficio por los órganos judiciales, salvo en supuestos excepcionales cual podrían ser aquéllos de los que pudiera derivarse patente indefensión para la contraparte, lo que en este caso no acontece, dado que ofrecido referida excepción por el apelante en el acto de la vista pudo el apelado perfectamente oponer las razones que estimase oportunas' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 1.992); c) 'El hecho de que el Litisconsorcio Pasivo Necesario puede plantearse en cualquier estado del proceso, incluso de oficio y en casación, ello no permite que el Tribunal suscite por su propia iniciativa cuestiones de hecho (...)' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 1.992); d) rechaza que se trate de una cuestión nueva teniendo en cuenta la naturaleza de orden público de dicha excepción, que permite que incluso de oficio se pueda estimar la misma con base a los principios de evitar la indefensión y de no condenar al que no ha sido oído, velando por una tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de Octubre de 1.990, 9 de Septiembre de 1.991 y de 22 de Marzo de 2.001).

TERCERO.-Atendiendo a la Doctrina Jurisprudencial expuesta en el Fundamento de Derecho anterior y, con absoluta brevedad, dada la claridad de la cuestión que, en esta sede, se somete a nuestra consideración, no cabe duda de que la Excepción de Falta del debido Litisconsorcio Pasivo Necesario no puede acogerse, entendiéndose -en consecuencia- que la relación jurídico-procesal se encuentra correctamente constituida. La parte actora, en su condición de propietaria de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Trujillo, ha ejercitado en la Demanda una acción negatoria de servidumbre de medianería frente a la entidad propietaria de la finca con la que colinda por el Oeste, Norte y Sur, así como por la linde Este del camino de entrada a la finca, donde, en el interior de su propiedad ha instalado una alambrada metálica de cerramiento de la que -dice- se aprovecha la finca colindante, interesando, bien que la entidad demandada cierre desde el interior de su propiedad la finca en los espacios colindantes con el mismo tipo de instalación, o bien que abone la mitad del coste del cerramiento pagado por el demandante. No cabe duda -en este sentido- que el cierre de una finca (heredad, la denominada el artículo 388 del Código Civil) constituye una facultad (de exclusión) del dominio, no de la posesión de la finca, de tal modo que, tanto si se postula el cerramiento de la finca, como el abono proporcional del coste del cerramiento realizado por el propietario colindante, la facultad de cerrar y cercar las fincas constituye un derecho inherente al dominio, que no corresponde a quien posee la finca a título de arrendatario. Si se examina la Escritura Pública de arrendamiento de fincas rústicas con opción de compra, de fecha 20 de Diciembre de 2.019, puede apreciarse, sin dificultad, que la arrendadora, propietaria de la finca, Beyos y Ponga, S.A.U., no cede a la entidad arrendataria, Bodegas BH, S.L., en virtud de ese negocio jurídico, ninguna facultad propia y exclusiva del dominio, como sería el derecho que reconoce el artículo 388 del Código Civil a 'todo propietario' de cerrar o cercar sus heredades; luego Bodegas BH, S.L., carece de legitimación para comparecer en este Proceso, sin que sea procedente -ni estimable- la Excepción de Falta del debido Litisconsorcio Pasivo Necesario que se ha reiterado en esta segunda instancia.

CUARTO.-Distinta suerte ha de correr, sin embargo, el segundo de los motivos del Recurso de Apelación, que acusa error en la valoración de la prueba, en relación con la concurrencia de los requisitos que definen la acción negatoria de Servidumbre de Medianería que ha sido ejercitada en la Demanda. Pues bien -y como con anterioridad se adelantó- el demandante, D. Cirilo, en su condición de propietario de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Trujillo, ha ejercitado en la Demanda una acción negatoria de servidumbre de medianería frente a la entidad propietaria de la finca con la que colinda por el Oeste, Norte y Sur, así como por la linde Este del camino de entrada a la finca (registral NUM001), Beyos y Ponga, S.A.U., donde, en el interior de su propiedad, y de su exclusiva titularidad, ha instalado una alambrada metálica de cerramiento que, según se alega, es aprovechada por la finca colindante, interesando, bien que la entidad demandada cierre desde el interior de su propiedad la finca en los espacios colindantes con el mismo tipo de instalación, o bien que abone la mitad del coste actualizado pagado por el demandante por la ejecución del cerramiento de su finca, es decir, 5.750,84 euros.

A nuestro juicio, tal pretensión adolece de un error de planteamiento, en la medida en que, encontrándose ambas fincas perfectamente identificadas y deslindadas y habiéndose realizado el cerramiento discutido en el interior de la finca propiedad del demandante (hechos -ambos- no discutidos en este Proceso), no existe medianería de tipo alguno. Este Tribunal es consciente de que no es necesario un acto de perturbación para el ejercicio de esta acción, pero sí es lo habitual para fundamentarla y, de hecho, la parte demandante considera que la entidad demandada se está aprovechando de ese cerramiento, que no es medianero (porque la instalación se encuentra en el interior de la finca de su propiedad), y se justifica tal aprovechamiento en que la entidad demandada tiene cerrada su finca por todos sus límites a excepción de aquellos espacios limítrofes cerrados desde la propiedad del demandante, sin que este Tribunal aprecie-por esta circunstancia- la situación de abuso de derecho a la que se refiere la Sentencia recurrida, con fundamento en el artículo 7.2 del Código Civil.

QUINTO.-En este sentido, el Tribunal Supremo, Civil, Sección 1, en Sentencia de fecha 13 de Octubre de 2.006, en relación específicamente con la acción negatoria de la servidumbre de medianería, ha declarado que ' Esta acción tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre, será el demandado el que deberá probar la existencia de la servidumbre: todo ello lo recuerda la sentencia de 24 de marzo de 2.003 y no plantea la menor duda. A ello hay que añadir que el demandante, propietario, deberá acreditar la concreta perturbación que hace el demandado, como ejercicio de un derecho real: éste es el presupuesto de esta acción. Simplemente, pueden recordarse dos matices: que no es objeto de esta acción la simple perturbación material o de hecho, sin aparecer ejercicio alguno del derecho de servidumbre y que sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbación alguna.

Acción negatoria de la servidumbre de medianería. Antes se ha transcrito el brevísimo argumento que la sentencia recurrida emplea para revocar la sentencia de primera instancia y estimar esta acción: que 'las pilastras que sirven de apoyo a la puerta metálica (que cierra aquel antiguo camino que se ha negado como servidumbre de paso) están adosadas a las propiedades del demandante' lo cual es cierto, pero añade: 'es decir, se apoya su construcción en las propiedades de éste', lo cual no es cierto; en el dictamen pericial (no se practicó la prueba de reconocimiento judicial) se afirma que 'las pilastras que sirven de apoyo a la puerta metálica que cierra el espacio en cuestión, se encuentra adosadas a las propiedades del demandante....', nunca dice que se apoyen en ellas, ni que haya pared medianera y cuando el perito emite el dictamen, se le pregunta expresamente si tales pilares se apoyan en las propiedades del demandante y el perito insiste en que están adosados, pero nunca dice que se apoyen. Por tanto, no se da el presupuesto del art. 579 C.c . ni la base de la acción negatoria: ni aparece perturbación, ni tampoco se alega medianería alguna. La casa del demandante es de su propiedad y las pilastras son propiedad de los demandados, sin que aparezca pared medianera alguna.

Por otra parte, en cuanto a la medianería, la parte demandada nunca la ha alegado ni mantenido, ni tampoco se cumple el presupuesto material de la perturbación, que exige el art. 579 C.c . La sentencia de instancia no estima explícitamente la acción negatoria, pero condena a eliminar la puerta de hierro, que se adosa, no se apoya, en la casa del demandante, aunque no especifica si es como efecto de la estimación de la acción confesoria de servidumbre de paso o de la negatoria de la medianería. Hacer una deducción, de contenido no fáctico sino jurídico de que las pilastras adosadas significan que se apoya, lo cual no es cierto, nunca se ha dicho y no puede hacerse tal deducción. En todo caso, ni hay servidumbre de paso, ni nunca la ha habido de medianería. En consecuencia, infringe los arts. 348 C.c .y los relativos a la servidumbre (motivo sexto) y debe rechazarse la acción negatoria de la servidumbre de medianería'.

Y, de la misma manera, resulta de interés destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de León (Sección 2ª), número 239/2.015, de 4 de Noviembre, la que, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de Octubre de 1.989, señala lo siguiente: ' 'se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros, cercas, etc., que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero que con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercas, etc., que median entre las fincas, y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separados, generándose ya la situación jurídica de 'medianería' que crea el derecho de los propietarios de aquellas fincas, sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc., constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que se viene configurando como de copropiedad'. En cuanto a su naturaleza jurídica, el Código Civil ( LEG 1889, 27 ) la recoge y regula dentro de las servidumbres legales, no obstante, doctrina y jurisprudencia consideran mayoritariamente que verdaderamente no se trata de una servidumbre, sino de un condominio especial, manifestación de las relaciones de vecindad, que se traduce en una comunidad de utilización. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1.962 establece que 'la llamada servidumbre de medianería en el Código Civil, que podría calificarse más bien de condominio en el disfrute y utilización de la pared regulado por la ley, situación que lo mismo puede afectar a un muro o pared limítrofe de dos edificaciones, que de cierre, cerca, separación de dos predios rústicos o de uno rústico con urbano'. Así mismo, la sentencia de dicho Tribunal de 5 de junio de 1.982 aborda ampliamente tal cuestión con el indicado criterio, al afirmar: 'Aun cuando existen opiniones diversas acerca de la naturaleza jurídica de la medianería (la que nuestro Código Civil encuadra dentro de las servidumbres), parece prevalecer la que sin podérsele negar absolutamente esa condición, prevalece la de mancomunidad que le atribuye el artículo 579 , o sea, copropiedad regida, aparte su carácter necesario, por normas específicas y, respecto de las genéricas, de preferente aplicación, debiendo rechazarse su conceptuación como propiedad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la pared dividida por una línea constituida por el eje de su grueso, de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera ese eje...'.'.

SEXTO.-La parte actora no puede obligar a la entidad demandada a cerrar o cercar su finca, porque el artículo 388 del Código Civil sanciona un derecho o una facultad, pero no una obligación, cuando establece que ' todo propietario podrá cerrar o cercas sus heredades por medido de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas'; siendo éste, precisamente, el derecho que ha ejercitado el demandante para cercar su finca desde el interior de la misma y, por tanto, siendo el cerramiento de su exclusiva titularidad dominical. Tampoco puede el demandante exigir a la entidad demandada que abone la parte proporcional del precio actualizado del valor del cerramiento, precisamente porque el cerramiento es privativo, de modo tal que, en el caso de que abonara ese coste, no adquiría la medianería, porque la alambrada, instalada en el interior de la finca del demandante, no tiene la naturaleza de medianera y, en consecuencia, no sería aplicable el artículo 578 del Código Civil. Si a la entidad demandada no le interesa cerrar o cercar su finca, no puede compelerse a que lo haga ( artículo 388 del Código Civil), y a ello no empece el que tuviera cercados o cerrados otros lindes de su propia finca. Cuestión distinta es que la entidad demandada aprovechara o dañara un cerramiento ajeno a su propiedad; mas en el supuesto que examinamos ni una ni otra de esas circunstancias se producen. No existe daño en el cerramiento del demandante que fuera atribuible a la entidad demandada; y el hecho de que el actor haya decidido cerrar su finca no implicaper seuna situación objetiva de aprovechamiento, ni menos aun una actuación ejecutada con abuso de derecho de la entidad demandada por el hecho de no haber sido de su interés ejercitar un derecho (el de cerrar y cercar todo el perímetro de su finca). Finalmente -y en un planteamiento exclusivamente hipotético-, en el supuesto de que la entidad demandada hubiera aprovechado y/o dañado el cerramiento privativo del demandante, habiéndose acreditado y reconocido que todo él se encuentra en la finca propiedad del actor y es de su exclusiva titularidad dominical (es decir, es una instalación privativa no medianera), la pretensión deducida en la Demanda rectora de este Juicio nunca se podría amparar en una acción negatoria de servidumbre de medianería, sino en la resarcitoria de los perjuicios que pudieran haberse irrogado y que hubieran sido acreditados, cuando, además, la propia entidad demandada siempre ha respetado la condición privativa (no medianera) de la alambrada y, por tanto, no ha discutido tal estado de hecho.

SEPTIMO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

OCTAVO.-Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al desestimarse la Demanda como consecuencia de acogimiento del Recurso de Apelación interpuesto, las costas de la primera instancia habrán de imponerse a la parte demandante que ha visto desestimadas todas sus pretensiones, en aplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; sin que el Tribunal aprecie que el supuesto enjuiciado fuera susceptible de presentar dudas, menos aun serias y razonables, de hecho ni de derecho que exigieran, sobre este particular, un pronunciamiento diferente.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de BEYOS Y PONGA, S.A.U.contra la Sentencia número 41, de fecha catorce de Abril de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Trujillo en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 288/2.020, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOSla indicada Resolución; y, en su lugar, con desestimación de la Demanda deducida por la representación procesal de D. Cirilo frente a la sociedad mercantil BEYOS Y PONGA, S.A., debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa la indicada demandada de los pedimentos contenidos en Suplico de la misma, con imposición a la parte demandante de las costas causadas en la primera instancia; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial respecto de las costas de esta alzada, por lo que, con respecto a las mismas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casaciónante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalprevisto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento, interesando acuse de recibo a los efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

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Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.