Sentencia CIVIL Nº 658/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 275/2022 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00658/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37046 41 1 2021 0000462

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000275 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de BEJAR

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000251 /2021

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA DEL CARMEN DEL CAÑO PEREZ

Abogado: ALVARO ANTONIO FEU SEMPRUN

Recurrido: Alejandro

Procurador: JOSE MANUEL LOPEZ CARBAJO

Abogado: ALFONSO JAMBRINA SECO

S E N T E N C I A Nº 658/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LÓPEZ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

DOÑA Mª TERESA ALONSO DE PRADA

DOÑA CRISTINA GARCIA VELASCO

En la ciudad de Salamanca a diecisiete de octubre de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO Núm. 251/2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 2 de Béjar, Rollo de Sala Núm . 275/2022;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Alejandrorepresentado por el Procurador Don José Manuel López Carbajo y bajo la dirección del Letrado Don Alfonso Jambrina Seco y como demandado-apelante BANCO SANTANDER S.A.representado por la Procuradora Doña María del Carmen del Caño Pérez y bajo la dirección del Letrado Don Álvaro Feu Semprún.

Antecedentes

1º.-El día 20 de enero de 2022 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 2 de Bejar dictó sentencia en los autos de referencia.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, revoque íntegramente la sentencia y dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda formulada por Alejandro imponiendo a la parte actora- recurrida tanto las costas de la instancia como las del presente recurso.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación, exponiendo las alegaciones pertinentes y suplicando se dicte sentencia mediante la cual desestime el recurso y confirme el pronunciamiento estimatorio de la demanda con imposición de costas efectuando las declaraciones pertinentes, y ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día once de octubre de dos mil veintidóspasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponentela Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA VICTORIA GUINALDO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO- Objeto del recurso y Resolución recurrida.

1º- Por la Procuradora Sra. Maria del Carmen Caño nombre y representación del Banco Santander SA, se formuló Recurso de Apelación contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2022 dictada en Procedimiento Ordinario 251/ 2021 seguido en el Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 2 de Bejar, cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por DON Alejandro, asistido por el letrado Don Alfonso Jambrina Seco y representado por el Procurador Don Juan Manuel López Carbajo frente a BANCO SANTANDER S.A.(en su condición de sucesora de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.) asistido por el letrado Don Álvaro Feu Semprum (sustituido en el acto de la Audiencia Previa por la letrada Doña Mariona Blanco Casas) y representado por la procuradora Doña Carmen del Caño Pérez:

DECLARO la responsabilidad de BANCO SANTANDER S.A. por incumplimiento contractual en la información proporcionada en la en la adquisición por parte de Alejandro de acciones BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en fecha 20-06-2016 , como consecuencia de la ampliación de capital de BANCO POPULAR ESPAÑOL, debiendo BANCO SANTANDER S.A. indemnizar a DON Alejandro en los daños y perjuicios sufridos, que en este caso, se concretan en la suma de 14.763,75 Euros correspondientes al importe total desembolsado con la inversión, más los intereses legales correspondientes , deduciéndose de dicha cantidad el importe de los rendimientos en su caso por el demandante , a determinar en ejecución de sentencia. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada'.

Por Auto de fecha 31 -3-2022, se denegó la suspensión interesada por el Banco apelante, por los motivos que constan en el mismo al que nos remitimos sin necesidad de reproducir en aras de evitar repeticiones ociosas, (acontecimiento nº 19).

Motivos del recurso.

A) - Infracción de los artículos 216 , 326 y 348 de LEC y 24 de la CE . Valoración errónea, de la prueba. Se niega que la información facilitada a la parte actora no reflejara la imagen fiel de la Entidad.

Se alega, que la sentencia de instancia no tiene en cuenta el informe pericial aportado por la Entidad demandada, (más adelante se califica de Nota Técnica elaborada por los peritos Ayuso, Lainez & Monterrey).

Se añade que, la Sentencia considera que la información contable proporcionada por el Banco no reflejaba su verdadera realidad y que sin embargo no se ha producido reformulación de las cuentas anuales de la Entidad, si una reexpresión voluntaria sin impacto material frente a la que la CNMV, se dice, no formulo objeción alguna, y que no puede acreditarse que la información estuviese sesgada ni que concurra error pues la información fue veraz y reflejaba la verdadera imagen del Banco.

Se citan Sentencias del TS y AP de Madrid, relativas a la constatación por parte del Tribunal de apelación de la valoración probatoria arbitraria en la instancia, y de otras Audiencias favorables a su pretensión.

Se afirma, que resulta acreditada por la documental aportada a los autos la veracidad de la cuenta (folleto informativo; integrado por dos documentos:

a- El documento del registro emisor, que contiene toda la información disponible al tiempo de la ampliación de capital y donde se advertían los riesgos específicos antes de emitirse una decisión inversora, en particular sobre la situación patrimonial y de solvencia del Banco Popular y

b- La nota sobre las acciones, se dice que está también especificaba los concretos riesgos de los valores que pudieran influir en la evolución de las acciones.

Se invoca la Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se reitera que la sentencia impugnada no tiene en cuenta a la hora de valorar los hechos controvertidos las conclusiones de la nota técnica y que el fondo de la presente controversia radica en cuestiones puramente técnicas como lo es determinara si la información financiera y patrimonial reflejada en las cuentas del Banco Popular era o no ajustada a su realidad patrimonial.

Se alega, que a la luz de las conclusiones y argumentos del informe de los peritos Ayuso, Lainez & Monterrey se infiere que la información suministrada por el Banco era veraz y reflejaba la realidad de su situación financiera y patrimonial, que la JUR intervino el Banco porque una falta de confianza de sus clientes supuso la retirada masiva de depósitos y consiguiente pérdida de liquidez pero no insolvencia, por lo que no dejo se dice, pese a las dificultades, de dar cumplimiento a sus obligaciones.

Se argumenta, que la necesidad de reexpresión de las cuentas anuales del ejercicio 2016 y la comunicación a la CNMV realizada el día 3 de abril de 2017 no supusieron cambio significativo respecto a la información financiera y patrimonial de la Entidad previamente ofrecida como confirman, se dice, en su informe los peritos supra reseñados.

Que las cuentas fueron auditadas por PWC y el auditor manifestó que la información elaborada por los administradores del Banco mostraba la imagen fiel de su situación patrimonial, financiera y de resultados.

Se invoca la información financiera dispuesta después de la ampliación de capital de 2016 y unida a las actuaciones con la contestación.

B)- Infracción de los artículos 37 y 39 de la ley 11/ 2015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de servicios de inversión.

C)- No concurrencia de los presupuestos generadores de responsabilidad que exige el articulo 124 TRLMV.

Se concluye que no se ha acreditado que el Banco no mostrase su imagen fiel, con cita de sentencias dictadas por diversas Audiencias en este sentido.

Se solicita la estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en su lugar que desestime la demanda con imposición de costas a la parte actora recurrida.

2ºEl Procurador Sr. López Carbajo, en nombre y representación de Don Alejandro formuló Oposiciónal recurso deducido de contrario.

Se recuerda, que en la demanda se ejercitaron varias acciones de nulidad con carácter subsidiario: las principales de anulabilidadpor vicio de consentimiento y de indemnización de daños yperjuicios en base a los artículos 38 y 124 de la LMV,( que la demanda estima una de las primeras en base a los hechos descritos en la demanda) pero también de responsabilidad por incumplimiento del Banco Popular como intermediario financiero(TRLMV y normas de desarrollo ) y otra contractual, ex artículo 1101 del cc )

Se añade, que la responsabilidad como intermediario no se concernida por lo que declare el TJUE en materia de la directiva 2014 / 59 de 15 de mayo. Que la ley 11/15 de 18 de junio es la trasposición de esa directiva y sus artículos 37.2 y 39 no tiñen aplicación al presente caso. Se hace resumen de criterios jurisprudenciales y doctrina mayoritaria entre las audiencias Provinciales.

Se niega que la sentencia incurra en error en la valoración la prueba, aunque se manifiesta que la responsabilidad contractual se argumentaba en la demanda en base al dolo o negligencia del banco demandado y que sin embargo la sentencia la acoge por incumplimiento de deberes legales de proporcionar una información veraz y fiel en la ampliación de capital y posteriormente a esta.

Se denuncia que el recurso es un mero modelo que carece de la debida concreción al casoy que como quiera que, la sentencia aprecia la caducidad de la acción de anulabilidad y la prescripción de la responsabilidad por folleto e información periódica, la impugnación que se efectúa relativa a que no concurre la veracidad de la información proporcionada por el emisor, no debió argumentarse con los artículos 38 y 124 de TRLMV sino respecto de 1101 del cc y que esto no se expresa ni se trata en el recurso.

En relación a la acción de anulabilidad y su caducidad, se argumenta que incluso de oficio se puede examinar vía recurso.

Se invocan las sentencias del TS de 1 de junio y 5 de noviembre de 2021 relativas a que el folleto no reflejaba la imagen fiel. Se alega que la sentencia es conforme con la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, con cita de los hechos relevante que lo evidencian.

Se añade que la adquisición fue realizada dentro del plazo de vigencia o validez del folleto informativo por inversor de buena fe que tiene la condición de minorista en el sentido dado en las sentencias del TS de 22 y 24 / 16 de 3 de febrero.

Se reitera que el folleto no contenía información veraz y en relación a las costas se invoca lo dispuesto en el artículo 398 de LEc.

Se solicita la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO- Examen de las actuaciones.

A)-La demanda de fecha 1.9.2021 , instaba en el Suplico ; 'Declarar la nulidad relativade la suscripción de la ampliación de capital en fecha el 20/06/2016y número de11.739 acciones por importe de14.673,75 euros así como la de cualquier contrato anterior o posterior vinculado, con la consecuente restitución de prestaciones: o, subsidiariamente, la responsabilidad del demandado ex Leydel Mercado de Valores y normativa concordante (Por Folleto, o por Información periódica por hechos relevantes como intermediario financiero,-mero o con asesoramiento-)o la contractual o extracontractual en base al Código Civily la obligación de resarcir los danos y perjuicios causados.

Condene además a la demandada a estar y pasar por la declaración que se efectúe yen su caso, a la restitución del importe pagado(14.673,75euros) menos de los dividendos y rendimientos brutos que se hubieran percibido, con el abono de intereses desde cada fecha; o a pagar una indemnización de daños y perjuicios en el importe resultante de deducir del precio pagado por la suscripción el de tales posibles rendimientos, maslos intereses correspondientes desde la fecha de la demanda. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada '.

B)- La Contestación, de fecha 4-11-2021 tras plantear cuestión de prejudicialidad penal que no fue atendida, alegaba;

- la caducidadde la acción de anulabilidadpor error en el consentimiento, articulo 1303 del cc a computar desde 7 de junio de 2017 fecha de resolución del banco Popular,

- la prescripción de la acciónde indemnizaciónal amparo de los artículos 38 y 124 de LMV y

- La falta de legitimación pasiva del banco Santanderrespecto de las acciones indemnizatorias al amparo de los artículos 38 y 124 de LMV, al no haber emitido el folleto en virtud de lo dispuesto en la ley 11/ 2015.

En relación al fondo se argumenta sustancialmente que el folleto advertía del riesgo y contenía la información debida.

Solicitaba en el suplico; 'a)-Se suspendan las actuaciones del presente proceso hasta la terminación del procedimiento penal (diligencias previas 42/2017) por la concurrencia de prejudicialidad penal, según lo expuesto en el presente escrito.

b) Subsidiariamente, que se suspendan las presentes actuaciones por la pendencia ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña (asunto C-410/2020).

c)Tras la sustanciación de las actuaciones oportunas, se dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, con imposición a la actora de las costas ocasionadas a mi mandante, con lo demás procedente.'

C)- En la Audiencia previa celebrada en fecha 4 de enero de 2022, las partes se ratificaron en sus respectivos escritos alegatorios y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba -Solo documental, de modo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 429.8 de LEC, quedaron los Autos para sentencia.

D) - La sentencia de instancia aprecia la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por haber trascurrido más de cuatro años desde la resolución del banco popular. Desestima la falta de legitimación pasivadada la condición de terceros de los adquirentes, con cita de jurisprudencia, pero si aprecia la caducidad de la acción de indemnización fundada en los artículos 38 y 124 de la LMV, por haber trascurrido más de tres años desde la disolución del Banco en junio de 2017.Se estima la acción de responsabilidad contractual ejercitad al amparo del artículo 1101 del cc, por incumplimiento de obligaciones legales. Se valora la traslación de la información contractual sobre solvencia de la entidad titular de las acciones, si se correspondía con la realidad y se concluye que el folleto no reflejaba una imagen fiel. Se declara la responsabilidad del banco Santander, en su condición de sucesor del Banco Popular y se condenaba a indemnizar al actor con la cantidad de 14.763, 75 euros, coincidente con la destinada a la adquisición de acciones en fecha 20-6-2016. Y al pago de las costas por aplicación del artículo 394 de LEC.

TERCERO- Centrada así la apelación, debemos comenzar manifestando que apela la demandada Banco Santander, S.A., antes Banco Popular Español, S.A., la sentencia de primera instancia e invoca su falta de legitimación pasiva, por no haber intervenido en la comercialización y venta de las acciones al demandante.

Centrado así el primer motivode la apelación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002), que la legitimación ad causam, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

Es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004) que la legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica enlitigio,ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002; RJA 2027/1993, y 3513/2002).

En concreto, en el ejercicio de las acciones de nulidad o de responsabilidad contractual, de acuerdo con el artículo 1257 del Código Civil, la legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde, en principio, únicamente, a quienes fueron parte en el contrato o a sus herederos.

En relación con la compra de productos financieros complejoses doctrina constante y reiterada , ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2014, 24 de octubre y 1 de diciembre de 2016, y 20 de julio de 2017; RJA 608/2015, 4964 y 5848/2016, y 3653/2017), y en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017; RJA 6171/2017) reconocer la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión complejo cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron, ( ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, , para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto. Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores) .

En caso contrario, se estaría privando en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le puede ser muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora que puede estar ubicada en un Estado extranjero; o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero; o contra otra entidad que ninguna intervención ha podido tener en la causación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto, de la que el demandante es cliente. En este sentido, es doctrina comúnmente admitida( Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017; RJA 6171/2017, reiterada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 y 13 de febrero, 26 de abril, y 23 de noviembre de 2018, y 11 de enero y 14 de marzo de 2019 ( RJA 297, 214, 1792, y 5110/2018, 19 y 888/2019) que, en un primer momento, la legitimación pasiva corresponde a la entidad que comercializó un producto complejo, como por ejemplo los bonos; y, posteriormente, a la entidad que adquirió, como una unidad económica, el negocio bancario de dicha comercializadora, (En el mismo sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 652/2017, de 29 de noviembre de 2017 (ROJ STS 4205/2017) declara que, de haberse producido, en virtud de un negocio jurídico celebrado entre dos entidades financieras, la cesión global de los contratos celebrados por la cedente con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que la cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena).

El Tribunal Supremo ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto deinversión complejoscuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron ( Sentencias del Tribunal Supremo 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, y 718/2016, de 1 de diciembre, entre otras, y más recientemente, de un modo extenso en la Sentencia 477/2017, de 20 de julio). Cuando el demandante sólo mantiene la relación contractual con una empresa de inversión de la que es cliente, y adquiere un producto de inversión complejo que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión( o el anterior titular que transmite) sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente,que tiene por objeto un producto que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente, (El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero complejo que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto) En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión complejo para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto. Ahora bien, lo anterior se entiende sin perjuicio de las acciones de que también pudieran disponer los adquirentes del producto financiero contra la entidad emisora.

El artículo 34 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores,aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, establece que el registro previo y la publicación de un folleto informativoaprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores será obligatorio para: a)- La realización de una oferta pública de venta o suscripción de valores, b)- La admisión a negociación de valores en un mercado secundario oficial. En el artículo 37 del mismo cuerpo legal, se añade que el folleto contendrá la informaciónrelativa al emisor y a los valoresque vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, de modo que, atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Y, en el artículo 38, se prevé que la responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, añadiendo que todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante, (En este sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 24/2016, de 3 febrero (RJ 20161), pone de manifiesto que, de acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781), 'una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores').

El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores [RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781] y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre [RCL 2005, 2211])tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública, (Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria. El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) prevé: 'El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'. Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas accionespúblicamente se ofertan entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto )-.

En relación con la clase de acción a ejercitar, la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 24/2016, de 3 febrero (RJ 20161), declara que si lo adquirido han sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo para la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.

El Tema de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de nulidad, por vicios en el consentimiento, en la compraventa de acciones en el mercado secundario, ha sido objeto de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 371/2019, de 27 de junio (RJA 2461/2019), según la cual las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las compraventas reguladas en el Código Civil. El objeto de esos contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficialesno consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio. El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC ). Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno.El art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente y la persona que haya contratado con el comisionista, quedando al margen el comisionista.

El Tribunal Supremo, en diversas sentencias, ha flexibilizado el requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión complejos(p, ej., Sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 (RJ 2015, 608); 625/2016, de 24 de octubre(RJ 2016, 4964); 718/2016, de 1 de diciembre; 477/2017, de 20 de julio (RJ 2017, 3653); y 10/2019, de 11 de enero (RJ 2019, 19), entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan enbolsa,la razón por la que se ha reconocido en esos casos legitimación pasiva al banco intermediarioha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión complejo o el anterior titular que transmite- como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero complejo que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor (o de un anterior titular ) y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

En el caso ahora examinando, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones emitidas por el Banco Popular, acciones ADQUIRIDAS EN EL MERCADO PRIMARIO por el actor con ocasión de la ampliación de capital del Banco Popular en junio de 2016 o bien subsidiariamente acción indemnizatoria por incumplimiento de deberes legales de información .En consecuencia, HUBIERA PODIDO PROCEDER la desestimación de la FALTA DE LEGITIMACION INVOCADA POR EL BANCO DEMANDADO AHORA RECURRENTE, tal y como declara la sentencia de instancia.

AHORA BIEN, LA RECIENTE SENTENCIA DEL TSJUE CONDUCE INEQUIVOCAMNTE A DISTINTA SOLUCIÓN, TANTO RESPECTO AL TEMA DE LA LEGITIMACION DEL BANCO SANTANDER COMO DE LAS ACCIONES QUE CONTRA ESTE BANCO SE EJERCITEN.

CUARTO- En efecto, se debe distinguir un antes y un después de la sentencia del TJUE de fecha 5 de mayo de 2022

Antes de esta sentencia del TJUE había argumentos para confirmar el pronunciamiento de instancia,Sin embargo, la sentencia del TJUE de fecha 5 de mayo de 2022, ha supuesto un cambio sustancial en el criterio que con anterioridad venía manteniendo este órgano judicial respecto a las acciones adquiridas con ocasión de la ampliación de capital de junio de 2016del Banco Popular, criterio seguido en la sentencia de Instancia ahora examinada.

En efecto,la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea asunto C-410/20 , supone un antes y un después en esta materia.

Con fecha 5 de mayo de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció acerca de una cuestión prejudicial elevada por la Audiencia Provincial de A Coruña en el marco de un procedimiento contra Banco Santander por la venta de acciones derivadas de la ampliación de capital realizada por Banco Popular en 2016.

En septiembre de 2017 una resolución del Fondo de Reestructuración de Ordenación bancaria redujo a cero el valor nominal del capital social del Banco Popular, lo que provocó que las acciones fruto de la ampliación de capital de 2016 se amortizaron sin ningún tipo de indemnización para los adquirientes.

Fruto de esta Resolución, Banco Popular adquirió las acciones resultantes y realizó un ejercicio de fusión por absorción en 2018.

Tras esta situación, y después de la absorción producida, fueron muchas las personas que habían invertido sus ahorros llevaron a los Tribunales la operación realizada por Banco Popular. Y hasta la fecha, la mayoría de los tribunales españoles habían anulado la operación de venta de acciones y habían condenado a Banco Santander -quien, con la operación de fusión, adquirió también la sucesión procesal de la entidad-a la devolución de las cantidades que los usuarios habían pagado por la adquisición de las acciones en la ampliación de capital de 2016 basada en defectos de información del folleto.

Pues bien, el Tribunal de Justicia, atendiendo a dos cuestiones prejudiciales formuladas por la Audiencia Provincial de A Coruña, ha dictado Sentencia estableciendo que la interpretación que se debía realizar de la Directiva 2014/59/UE que establece la regulación dela información suministrada por el Folleto de Oferta Pública tenía que ser en sentido de que no es posible la reclamación indemnizatoria ni la nulidad del contrato que da lugar a la adquisición de las acciones si tras esta se produce la quiebra o disolución de la entidad pues el riesgo debe ser asumido por los inversores.

El Tribunal de Justicia de la UE ha dictaminado que los antiguos accionistas del Banco Popular- no pueden pedir una indemnización al Banco Santander (que acabó absorbiendo al Popular) basándose en que el folleto de ampliación de capital previo a su caída contenía información defectuosa. Y ello se argumenta porque el objetivo de garantizar la estabilidad del sistema bancario en su conjunto prevalece sobre los derechos de los accionistas.

La sentencia del TJUE responde a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña (y allí se examina la demanda de dos personas que adquirieron acciones del Banco Popular en junio de 2016 con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción. Juren marzo de 2018, los afectados demandaron a Banco Popular (y por tanto al Santander) y solicitaron ladeclaración de nulidad del contrato de suscripción de acciones. Alegaron que el folleto emitido con anterioridad a la emisión era incompleto e inexacto, o bien ocultaba deliberadamente información sobre la situación patrimonial de la entidad. El juez de primera instancia les dio la razón y ordenó la restitución del precio de compra de las acciones, más los intereses legales. Pero Banco Santander interpuso recurso de apelación ante la Audiencia de A Coruña, que decidido preguntar a la justicia europea antes de emitir su fallo.).

El TJUE responde que la directiva comunitaria sobre reestructuración y resolución de bancos en quiebra impide que los antiguos accionistas del Popular puedan reclamar una indemnización al Santander por haber perdido su dinero tras la liquidación del banco. El TJUE siguen así las recomendaciones del abogado general, que ya se pronunció en este sentido en diciembre 2021.

El Tribunal recuerda en primer lugar que, la Directiva 2014/59/UE establece el principio de que son los accionistas de una entidad de crédito los que deben soportar prioritariamente las pérdidassufridas como consecuencia de una reestructuración bancaria.

El objetivo de la norma es 'reducir el riesgo moral en el sector financiero' y evitar que la liquidación 'merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes'. Garantizar la estabilidad del sistema bancarioy financiero y evitar un riesgo sistémico son objetivos de interés general perseguidos por la Unión. Por ello, aunque hay un claro interés general en garantizar una protección fuerte y coherente de los inversores en toda la Unión, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero', resalta el fallo.

La directiva de resolución se aplica en situaciones de máxima urgencia, cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero.

Por ello, el carácter excepcional de este régimenimplica que, cuando se activa, no se aplican otras disposiciones del derecho de la UE-incluidas las normas para la protección de los accionistas y acreedores, como la directiva de folleto- si éstas privan de eficacia u obstaculizan el procedimiento de liquidación. Se considera que, exigir al Banco Santander que compense a los antiguos accionistas del Popular por las pérdidas sufridas cuestionaría la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. 'Se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la directiva de reestructuración y resolución' declara el fallo.

El Tribunal de Justicia recuerda además que 'ni el derecho de propiedad(artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales) ni el derecho a la tutela judicial efectiva(artículo 47 de dicha Carta) son derechosabsolutos' y señalaque la propia directiva de reestructuración ya prevé un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores, ( Si se comprueba que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia , pero Debemos destacar que Los accionistas del B. Popular ya han reclamado también indemnizaciones recurriendo a este procedimiento previsto en la directiva, hasta ahora de manera infructuosa. Las valoraciones realizadas por la JUR concluyen que sus pérdidas habrían sido incluso mayores en caso de aplicarse un procedimiento de insolvencia ordinario).

La Sentencia efectúa la interpretación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE en relación con la posible responsabilidad civil de Banco Santander por la información facilitada en el folleto emitido con arreglo a la Directiva 2003/71/CE , que es la directiva que regulaba la información suministrada por el Folleto de Oferta Pública.

La Sentencia resuelve en ese ámbito las cuestiones planeadas por La Audiencia Provincial de A Coruña, al preguntarse sobre si, en el contexto de una resoluciónbancaria, y dentro del ámbito de aplicación por tanto de la Directiva 2014/59/UE, esto impide a los que adquirieron sus acciones con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, que puedan demandar para lograr el resarcimiento, basándose ya en la defectuosa información del folleto de la emisión o en la nulidad de los contratos de suscrición contra el Banco Popular o contra el Banco Santander como sucesora de la misma.

Establece el TJUE en esta Sentencia que no es posible la reclamación indemnizatoria ni la nulidaddel contrato de suscripción de acciones tras la amortización de las acciones en el en el caso de que estas acciones se hayan adquirido por OPS(Oferta Pública de Suscripción) antes del inicio del procedimiento de resolución. Se puede concluir que , las disposiciones de la Directiva 2014/59/UE de recuperación y resolución de entidades de crédito y de inversión se opone a que, una vez amortizadas las acciones en un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción antes del inicio de tal procedimiento de resoluciónejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la directiva 2003/71/CE.

El TJUE en sentencia de 5 de mayo de 2022 ha establecido que la intervención y resolución del Banco Popular impide cualquier tipo de reclamación contra el Banco Santander.

El TJUE afirma que los accionistas y titulares de otras emisiones deben soportar las deudas, por lo que no pueden pedir indemnización por la falta de veracidad del folleto ni la nulidad de la adquisición. En definitiva, quienes compraron acciones, del Banco Popular no pueden reclamar al Banco Santander.

Proce de por tanto estimar el recurso, aunque por otras razones a las alegadas.

QUINTO -Costas, artículo 394 y 398 de LEC.

No Procede hacer expresa imposición de costas ni en la primera instancia ni en esta alzada. Es evidente que nos encontramos en un terreno novedoso, en un caso en el que la normativa de resolución ha sido aplicada por primera vez, con aristas y circunstancias muy distintas que nunca han sido interpretadas o tenidas en cuenta. Por ello las dudas de derecho justifican la no imposición de costas.

Visto lo argumentado en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución española.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Maria del Carmen Caño en nombre y representación del Banco Santander SA, contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2022 dictada en Procedimiento Ordinario 251/ 2021 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 2 de Bejar que se revoca y se deja sin efecto. Y todo ello sin hacer declaración expresa sobre las costas de la primera y segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.