Sentencia Civil Nº 659/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 434/2009 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00659/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7007063/2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 434/2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 635/2007

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE MADRID

De: Ignacio , Visitacion , Onesimo , DOÑA Coral

Procurador: Mª SOLEDAD CASTAÑEDA GONZÁLEZ

Contra: IMBARZA II TROQUELADOS, S.L.

Procurador: HELENA FERNÁNDEZ CASTÁN

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D.Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 635/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 17 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes DON Ignacio , Dª Visitacion , DON Onesimo y Dª Coral , representados por la Procuradora Sra. Dª Mª de la Soledad Castañeda González, y defendidos por Letrado, y de otra como apelada demandante la mercantil IMBARZA II TROQULADOS, S.L. representada por la Procuradora Sra. Dª Helena Fernández Castán la mercantil IMBARZA II TROQUELADOS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª Helena Fernández Castán y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimeinto Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de Madrid, en fecha 25 de Marzo de 2.009, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que estimando la demanda interpuesta por al Procuradora Sra. Fernández Castán en nombre y representación de IMBARZA II TROQULADOS, S.L. frente a D. Ignacio , Dña. Visitacion , D. Onesimo y Dña. Coral representados por la Procuradora Sra. Castañeda González debo:

1.- Declarar y declaro que los demandados están obligados a realziar las obras necesarias para dejar la puerta ya cera, objeto del procedimiento, en su primitivo estado, sustituyendo la puerta peatonal que existía y levantando la acera mediante la reconstrucción del bordillo y pavimento existentes con anterioridad.

2.- Condenar y condeno a los demandados a estar y pasar porla anterior declaración.

3.- Condenar y condeno a los demanddos al abonod e las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandada. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 22 de Septiembre de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de Noviembee de 2.009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el juzgado de primera instancia 17 de Madrid en fecha 25 de marzo del 2009 , en la cual se estima la demanda interpuesta en nombre y representación de Imbarza II Troquelados SL, frente a don Ignacio , doña Visitacion , don Onesimo y doña Coral , declarando que los demandados están obligados a realizar las obras necesarias para dejar la puerta y la acera objetó el procedimiento en su primitivo estado, sustituyendo la puerta que han ampliado para dar entrada a vehículos por la puerta peatonal que existía y levantando la acera mediante la reconstrucción del bordillo y pavimento existente con anterioridad, condenando los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación mostrando la disconformidad con la resolución recurrida ya que las obras no son ilegales toda vez que los estatutos de la comunidad de propietarios a la que pertenece la nave, se establece que todo propietario podrá dividir, segregar y agrupar su departamento privativo constitutivo de finca registral independiente, incluso asignando nuevas cotas siempre que la suma de las divididas, segregadas o agrupadas sea igual a las de la finca que proceda, sin necesidad del consentimiento de la comunidad de propietarios y toda vez que se creo un departamento privativo no necesita el consentimiento de la comunidad y lo realizó teniendo en cuenta ello, pero al ser obligada por razones administrativas y municipales para dotar de carga descarga adaptó la puerta existente a la anchura y la elevó hasta la altura suficiente para que los vehículos de carga y descarga pudiera acceder a ella a tratarse una nave industrial y corrigió la acera y la rebajó para facilitar el acceso a los vehículos dando consistencia al derecho de segregación.

En segundo lugar no es cuestión a debatir alega el recurrente el hecho del consentimiento de la comunidad porque no había ninguna modificación estructural de la fachada, la puerta existía y lo único que se hizo fue adaptarla y rebajar la acera, y se ha limitado al perímetro de la nave segregada es decir en su zona exclusiva de carga y descarga según el artículo siete. Cinco. 35 de las nuevas normas urbanas del plan General de ordenación urbana de Madrid de 1977 y la superficie es mayor de 700 m² y por tanto debe atenerse la zona de carga descarga dicha superficie y nunca puede invadir la del colindante, que siempre se ha respetado por lo que no puede entenderse el perjuicio a los demandantes que tiene su propia zona de estacionamiento conforme a la normativa anterior.

En tercer lugar la actora alega un supuesto perjuicio a sus intereses sin concretar; alegando un informe de un perito en opiniones subjetivas y carente de argumento jurídico, alegando que las puertas de acceso la nave se deben de abrir a cierta distancia una de las otras, no acreditandose y siendo de la misma anchura que tenía anteriormente y solamente habido una modificación en la altura y también manifiesta que es habitual que cerca de las puertas se utilicen espacios para acopio temporales, en este caso se manifesto no se podia disponer al estar ocupada por otra puerta y las nave del demandante tiene su propia carga descarga, que es donde debe depositar sus propios acopios y aunque no se elevara la puerta y fuera solo para el paso de personas por razones de seguridad no podían depositarlos e igualmente se manifiesta que se ha roto la estética del conjunto y se manifiesta que no se ha roto la estética, y quien la ha roto precisamente ha sido propio demandante que ha abierto ventanas con rejas y aires acondicionados de forma dispersay instalando muestra publicitarias.

En cuarto lugar se recurre en cuanto a la interpretación que se le ha dado en el artículo siete. Uno de la ley de propiedad horizontal y lo único que se ha hecho es utilizar el derecho de segregación que le concede los estatutos que le conceden de la comunidad de propietarios, sin afectar ni a la seguridad del edificio, ni a la estructura, ni perjudicar a ningún otro propietario y el colindante su zona de carga descarga sido perfectamente inalterada y solamente hecho lo que han hecho otros propietarios, como se refleja en el reportaje fotográfico que se aportó al escrito de demanda documentos 5 y 9 y lo que pretende es aprovechar un espacio que no les pertenece y en una zona que los suyos para aparcar colocar acopios y embalajes y otros elementos.

TERCERO.- Centrado en los anteriores términos recurso de apelación interpuesto, conviene poner de manifiesto en conformidad con la resolución recurrida que no es un hecho controvertido la ampliación de la puerta situada en la nave de los demandados, en lo relativo a su altura y el rebaje de la acera.

La resolución de instancia manifiesta igualmente que la cuestión se centra en determinar el consentimiento de la comunidad y en consecuencia al no haberlo obtenido, cuál es su consecuencia, pero es algo totalmente acreditado la ausencia de consentimiento expreso, y ello está plenamente acreditado en las actuaciones, pero hay que examinar cuál es la situación en que se produce la obra el porqué de la obra y las consecuencias a los efectos de ser necesario o no el consentimiento de la Comunidad para estas obras.

Con carácter previo conviene poner de manifiesto cómo la propia parte actora manifiesta la parte demandada es propietaria de una nave 3 polígono Neisa Sur fase cinco C, sita en Avenida de Andalucía kilómetro 10,300, hecho igualmente acreditado documentalmente, igualmente la propia parte actora adjuntó el documento 6 relativo a los estatutos de la Mancomunidad de propietarios del P.A.E. Neisa Sur en cuanto referido a lo que constituía elementos comunes e igualmente consta acreditado documentalmente en relación a los propios estatutos en el apartado B titulado como unidades especiales de la fase segunda, tercera, cuarto, quinto y sexta en el subapartado D se establece expresamente:

"todo propietario podrá dividir segregar o agrupar su departamento privativo constitutivo de finca registral independiente incluso asignando nuevas cotas siempre que la suma de las divididas heredadas o agrupadas sea igual a la de la finca que proceden sin necesidad de consentimiento de la comunidad de propietarios "

Igualmente consta acreditado una solicitud de licencia para efectuar en la nave original la compartimentación de cuatro naves industriales y la del objeto de autos es la denominada 1-10 con una cabida de 379,45 m² cuya solicitud fue solicitada conforme consta en el documento 2 en relación al citado expediente, y se comunicaron determinadas deficiencias como consta en el documento 3 y entre ellas se pedía aportar un plano individualizado de dotación obligatoria de plazas de aparcamiento y zona de carga y descarga conforme establecía la titulo siete. Cinco. 35 de las N.N.U.U del PGOUM 77 para el uso industrias y se otorgó una licencia por procedimiento ordinario, donde habrían de efectuar en relación al acondicionamiento general en la división de la nave nº10, en cuatro nuevos locales llamados uno-10, dos-10, 3-10, y 4-10

Conforme lo anterior expresado resulta acreditado documentalmente en las actuaciones, el Ayuntamiento exigía a las naves industriales una zona de carga, y de igual modo las normas administrativas, aplicables y vigentes para una nave industrila y de igual modo que el rebaje y la ampliación de la puerta, y en todo momento resulta acreditada solamente se ha efectuado una ampliación en altura y no en la anchura de esta respecto de la puerta, que ya existia con anterioridad en igual anchura.

Así, señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.006 (Sentencia número 900/2006 ), textualmente, lo siguiente: "La reciente sentencia de esta Sala de fecha 2 de febrero de 2006 refiriéndose al uso y destino del edificio que consta en el título constitutivo, establece que "La interpretación de esta materia, en atención a aquello que puede ocasionar perturbación o menoscabo al derecho de propiedad, tiene carácter restrictivo, y la doctrina jurisprudencial lo ha significado de este modo respecto a la facultad de decisión de cada titular; así, la STS de 6 de febrero de 1989 permitió el cambio de cine a discoteca; la STS de 24 de julio de 1992 ha acogido la modificación del destino de una vivienda a consulta radiológica; la STS de 21 de abril de 1997 admitió la instalación en un piso para vivienda de una oficina; la de 29 de febrero de 2000, en similar circunstancia, ha consentido el ejercicio de la profesión de médico; y la STS de 30 de mayo de 2001 lo declaró también para la práctica profesional de quiromasaje. Obviamente, todo ello sin perjuicio de que los pisos o locales reúnan las correspondientes condiciones técnicas y de la obtención de la licencia administrativa, que constituye una cuestión ajena a la Comunidad y no le vincula, ya que el permiso de los organismos oficiales no incide, a favor o en contra, de los acuerdos autónomos e independientes de índole civil, adoptados por la Junta de Propietarios".

En el supuesto del debate, y como consta en la sentencia recurrida, en los estatutos, permite la división y segregación del local comercial situado en la planta baja, con lo que se llevó a cabo dicha segregación, en este caso no abriendo las puertas sino simplemente ampliandolos en su altura las puertas objeto de litigio en la fachada, necesarias para el acceso a los nuevos locales resultantes y al objeto de estos, por lo que, actuando los actores en ejercicio de sus facultades dominicales, tales actos no suponen alteración del título constitutivo, tal y como sostiene la Audiencia, ni requiere el consentimiento de los demás integrantes de la Comunidad, al no tratarse de ninguna actividad prohibida, ni ser contraria a la Ley, ni incidir en los derechos dominicales del resto de los propietarios.".

Esta flexibilidad también se aprecia en la doctrina de varias Audiencias Provinciales, pudiendo citarse, en este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 4ª) de 29 de septiembre de 2.006 (rec. núm. 232/2006), en la que, entre otros extremos, se expresa, textualmente, lo siguiente:

"La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 , reformada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, prescribe en su artículo 7 que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones y servicios, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo de dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. El artículo 12 determina que, la construcción de nuevas plantas y cualquier alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo, debiendo someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. Es indudable, por otro lado, el carácter de elemento común por naturaleza que tiene la fachada, según el artículo 396 del Código Civil .

Ahora bien, siendo cierto que la doctrina de las distintas Audiencias Provinciales al referirse a la modificación de la fachada de la planta baja tiene en cuenta parámetros tales como el impacto visual y la afectación estética del edificio, también lo es que admite que no pueden recibir el mismo tratamiento las alteraciones que afectan a las fachadas de los locales que a las de las viviendas, pudiendo aquéllos por su propia naturaleza ser destinados a actividades muy distintas que exigen una mayor flexibilidad en cuanto a su aspecto exterior (sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 21 abril de 2005 ). Al amparo de lo establecido en artículo 3.1º del Código Civil -de que las normas han de interpretarse de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas- se señala que, en atención a la realidad de las cosas, ha de diferenciarse las obras realizadas en las viviendas y las que se llevan a cabo en los locales comerciales; que, de no existir esa interpretación flexible, se dejaría en muchas ocasiones sin contenido económico el derecho del propietario del local de utilizarlo según su natural y permitido destino (SAP Tarragona de 25 enero 2005 ). De ahí que, al valorar la alteración estética que pueda causar la remodelación de los elementos decorativos en las fachadas de los locales, se tenga en cuenta la necesidad de su adaptación a los usos comerciales de su tiempo.

En este caso, aún siendo innegable que con la remodelación realizada en la fachada y la puesta en el exclusivo sentido de ampliar la alltura para el objeto propio de esta, no alteró ni siquiera en gran medida de forma estética la fachada , al entender de esta Sala, no lo ha sido de un modo desmesurado o excesivo en relación a lo que viene siendo habitual al acondicionar las fachadas para la realización de actividades comerciales de la índole de la que desarrolla la entidad codemandada,, o en este caso concreto en relacion a una nave industrial perfectamente acreditado su autorización de instalacion y uso y cumplido los requisitos legales para ello.

Por otra parte la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia también ha asumido tal flexibilidad en varias Sentencias, pudiendo citarse las de 31 de enero de 2.006 (rollo núm. 238/05), la de 8 de septiembre de 2.006 (rollo núm. 76/06) y la de 15 de octubre de 2.007 (rollo núm. 329/2007 ). Así, en la primera de ellas, señalaba este Tribunal, textualmente, lo siguiente:

"Que efectivamente, el titulo constitutivo de la propiedad horizontal lo constituye la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de 29-11-88, sin que existan estatutos ni reglamento de régimen interior de la comunidad demandante. Estableciéndose en la citada escritura, que los locales podrán ser objeto en cualquier tiempo de operación de segregación división y agrupación, quedando también facultados sus titulares para determinar las nuevas cuotas para los nuevos locales resultantes, sin que la suma altere las cuotas de las demás viviendas y locales, y ello sin necesidad de consentimiento de los demandas propietarios ni de la junta de propietarios. Permitiéndose el que los titulares de los locales, puedan colocar anuncios y rótulos en la fachada de su propio local. De tal forma, que la obra realizada por la entidad demandada, en cuanto afecta a la distribución interior de su local y a la fachada correspondiente a su local, sobre la que tiene total y absoluta disponibilidad, como además resulta usual en los locales de las plantas bajas de los edificios, en las que se permiten a sus titulares la modificación de la fachada del local sin limitación alguna, para adaptarlo al uso comercial para el que se destina, no se puede decir, que la entidad demandada haya realizado obra alguna prohibida, como tampoco constituye modificación de los elementos comunes, el entronque con los desagües naturales del edificio, lo que pueda hacer el propietario tanto si instala un local comercial (máxime si es de hostelería con necesidades de aseos y desagües) como cualquier otro. La reciente S. de la A.P. de Barcelona, Sección 1ª de 24-05-2005 (La Ley 1976 ) permite la apertura de una puerta nueva inexistente a fin de poder utilizar la parte del local resultante de una división permitida por los estatutos, sin alterar su constitución ni funcionamiento. Por lo que, efectivamente, en todo caso se debe estimar el recurso en cuanto que las obras realizadas por la entidad demandada, están realizadas de acuerdo con la autorización que la propia escritura de constitución de la propiedad horizontal le permite.".

Además, en la segunda de las Sentencias de este Tribunal, antes citadas, es decir, la de 8 de septiembre de 2.006 (rollo número 76/06 , decíamos, textualmente, lo siguiente: "..., así ya decíamos en nuestra sentencia de 31/01/2006 Rollo 238/05 que la fachada de los bajos comerciales, a excepción de edificios especialmente singulares y en los que los estatutos comunitarios lo impidan, el propietario tiene total y absoluta disponibilidad para adecuarla al negocio de que se trate (luna, pinturas, rótulo, etc.), en igual sentido la sentencia de la AP de Barcelona Sección 1ª de 24/05/05 ".

Finalmente, en la última de las Sentencias citadas, la de 15 de octubre de 2.007 (rollo núm. 329/2007 ), dijimos, textualmente, lo siguiente: "Partiendo de la doctrina judicial transcrita, es claro que procede estimar el recurso de apelación interpuesto en el concreto punto que ahora se analiza, pues basta con observar las fotografías obrantes en los autos para apreciar que las modificaciones efectuadas por los demandados, tanto en la fachada delantera como en la fachada trasera del local comercial, tienden exclusivamente a remozar el aspecto exterior de dicho local, a fin de dotarlo de una estética más moderna o actual, no siendo razonable sostener la perpetua inmodificabilidad de las fachadas de locales comerciales que pueden ser destinados, sucesivamente, a actividades diversas, sin que, por lo demás, se aprecie que la modificación experimentada por las fachadas del local que nos ocupa haya ocasionado impacto estético alguno en relación con el resto del edificio ni en relación con las fachadas de los restantes locales ubicados en el mismo,...".

- Partiendo de la doctrina judicial transcrita en el precedente ordinal y tomando en consideración las circunstancias que concurren en las obras efectuadas por el demandado, en relación con lo anterior expuesto, debe ser estimado el recurso de apelación interpuesto. En efecto, obra en autos los estatutos folio 81 y siguiente en concreto el folio en 91 en la que se expresa que los locales en planta baja, y los que en su caso de ellos procedan, podrán ser objeto una o más veces, cualquiera que sea su titular, y en cualquier tiempo, de operaciones de segregación, división y agrupación, sin necesidad del consentimiento de los propietarios de las viviendas ni de los demás locales ni de la Junta de Propietarios del Edificio. Es claro, pues, partiendo de esas determinaciones de la escritura, la amplísima libertad que se concedió para la división o segregación de estos

No pudiendo establecerse un derecho de segregación a los propietarios, y efectuado y atribuido este, carezaca de contenido practico, o de posibilidad de ejerciatarlo en la practica y en la realidad, para dejarlo falto de contenido, vinculando este derecho a como si de un acto inconsentido se tratase, no puede darse un derecho y privar de dar contenido al mismo mediatizandolo, y por tanto sin dotar de contenido practico ese derecho reconocido, como se pretende en los autos, denegandole o pudiendole denegar unas obras que solo son referidas a su uso y utilización como tal nave y las exigencias que tal utilización administrativamente se le exigen, cuando ademas de ser obligatorias y logicas, la puerta en si ha sido escasamente modificada.

Finalmente, no puede entenderse, en modo alguno, que la apertura de esas puerta y que sólo se ha visto alterada en su altura y no en su anchura y que continúa con la misma configuración, y en relación al rebaje de la acera en primer lugar exigida por la propia naturaleza del negocio o servicio que se va a prestar en la nave, y la propia reglamentación administrativa que lo exige, y haciendo una valoración conjunta de la prueba, por esta Sala, en modo alguno ha supuesto para la comunidad constatado y acreditado una molestia para los demás vecinos e integrantes de la comunidad, ni un peligro en modo alguno constatable, ni acreditable ni una alteración estética del conjunto, y lo único que se ha utilizado es un derecho que tiene de segregación y que le conceden los estatutos de la comunidad de propietario y realizar unas mínimas obras para poder utilizarse y tener un contenido efectivo su utilización, pero en modo alguno ni han afectado la seguridad del edificio, ni a la estructura general, ni al perjudicado el derecho de los demas propietarios que en modo alguno ha resultado minimamente acreditado.

TERCERO.- Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer imposición de costas al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Castañeda González, en nombre y representación de DON Ignacio , Dª Visitacion , DON Onesimo y Dª Coral , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de Marzo de 2.009, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de Madrid , en los Autos de Juicio Ordinario Nº 635/2007 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución y debemos acordar la DESESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Castán, en nombre y representación de la mercantil IMBARZA II TROQUELADOS, S.L., contra DON Ignacio , Dª Visitacion , DON Onesimo y Dª Coral , ABSOLVIENDO A LOS DEMANDADOS de todas las peticiones contra estos interpuestas, con expresa condena en costas a la parte actora y sin hacer condena en costas a ninguna de las partes de las causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 434/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.