Sentencia Civil Nº 659/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 298/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00659/2010

SENTENCIA NÚMERO: 659/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a dieciséis de noviembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial los recursos de apelación formulados por actor y demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 5, de los de Zaragoza, en los autos de modificación de medidas nº. 1338/09, a los que ha correspondido el presente rollo de apelación nº. 298/10, en el que son apelantes D. Urbano , representado por la Procuradora Dª. María Belén Gabián Usieto y asistido por el Letrado D. Manuel Ferrer Andrés, y Dña. Gregoria , representada por la Procuradora Dª. Sonia García del Val y asistida por la Letrada Dª. María José Escolá Hernando, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 5, de los de Zaragoza, se dictó el 18 marzo 2010 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por D. Urbano contra Dña Gregoria . Por tanto: Gregoria .

1.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos comunes, D. Urbano deberá abonar mensualmente la cantidad total de 200 euros. Se hará efectiva en los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta que designada por Dª Gregoria .

Este nuevo importe será de aplicación desde la proxima mensualidad de abril.

2.- Sufrirá la pensión una primera actualización en enero de 2011, pasando a ser de 260 euros mensuales. Desde enero de 2012, su importe será de 380 euros. Desde 2013 de 450 euros.

A partir de 2014 se actualizará automáticamente con efectos del mes de enero de cada año, según la variación que haya experimentado el IPC del año natural anterior.

3.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.-".

SEGUNDO.- Las respectivas representaciones de actor y demandada presentaron sendos escritos de preparación y, dentro del término del emplazamiento, escritos de interposición del recurso de apelación, de los que se dieron los correspondientes traslados, presentando la contraria en cada caso escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de los recursos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 19 octubre 2010 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 LEC .

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda de modificación de medidas instada por D. Urbano y reduce a 100 € mensuales la pensión de 350 € que en el convenio regulador del divorcio se señaló para cada uno de sus hijos, Hugo y Álvaro, de 7 y 4 años de edad, señalando una primera actualización en enero de 2011 -130 € cada uno-, una segunda en enero de 2012 -140 €-, y una tercera desde 2013 -225 €-, actualizándose a partir de 2014 automáticamente, con efectos del mes de enero de cada año, según la variación que haya experimentado el IPC del año natural anterior.

Recurren actor y demandada. Ésta solicita la desestimación total de la modificación interesada y el mantenimiento de la pensión convenida en el divorcio. Y el primero que la pensión se reduzca a 90 € para cada uno, actualizable anualmente con arreglo a las variaciones experimentadas por el IPC, que los gastos extraordinarios, a pagar por ambos progenitores al 50 %, se limiten a los que afecten a la salud de los hijos y no aparezcan cubiertos por la Seguridad Social o sistema que asegure su salud.

SEGUNDO.- El Juez valora en D. Urbano una reducción sustancial de sus ingresos; que su situación laboral es precaria; y que no puede hacer frente a los compromisos económicos asumidos en el convenio -abono al 50 % de "los gastos de educación de los hijos comunes correspondientes a guardería, uniformes, matrículas, cuota voluntaria del colegio, libros, material escolar, APA y comedor", más el 50 % de los gastos extraordinarios necesarios para la salud o acordados por ambos cónyuges-, situación en la que introduce una minoración significativa de la pensión, pero la incrementa sucesiva y alzadamente en los años siguientes.

Es cierto que al momento de la firma del convenio regulador el Sr. Urbano , Comercial de informática, trabajaba en "Take MS", con unos ingresos de 2722 € mensuales, y que en la fecha de interposición de la demanda estaba en el desempleo, donde permanece, sin derecho a ninguna prestación por su razón. No cabe ignorar, sin embargo, que cesado voluntariamente en la citada empresa, parece que a la vista de las malas perspectivas que su futuro presentaba -vd. testimonio del Sr. Clemente , padre de doña Cristina, su actual pareja-, tras un breve paso por otra, también del sector informático, inició con su compañera un nuevo proyecto, constituyendo en julio 2008 una sociedad -"Sofintrading S.L."- de la que en el Registro Mercantil aparecen todavía como administradores solidarios; que unos días después de la interposición de la demanda de modificación de medidas vendieron por 3200 € -1600 € para cada uno- sus participaciones en esa sociedad, que dos meses después acordó una ampliación del capital social por importe de 60.000 €; y que doña Cristina, con dinero prestado por su padre, regenta un negocio de venta de ropa con pagina Web (doc 7 y 8, folios 140 al 162), en el que la documental aportada y la lógica de las cosas evidencia la participación del Sr. Urbano . La demandada, que en la situación en que quedó debió incrementar su horario laboral, tuvo entre enero y octubre 2009 unas nóminas de 1100 € y una paga extra de 1200 € en junio. Y actor y demandada, vigente matrimonio, concertaron con la CAI un préstamo personal, por el que se abona una cuota mensual de 790,95 €, debiendo la Sra. Gregoria abonar, por no hacerlo su ex marido, los 385,48 € correspondientes al mismo.

En tal situación, valorando la trayectoria profesional del actor y pretendiendo aliviar transitoriamente su situación económica, el Juez señala una pensión de 100 € para cada hijo, que en la forma escalonada que se ha dicho es objeto de sucesivas elevaciones en los años 2011, 2012 y 2013, en el que se señala en 225 € para cada hijo, con actualización de la misma a partir de enero de 2014 con arreglo a las variación que haya experimentado el IPC del año natural anterior.

Tal sistema, por lo que tiene de modificación en la que se prescinde del presupuesto de la inexcusable alteración en las circunstancias, que se aventura positiva, no se comparte, por lo cual, poco definido el significado de la ampliación del capital de la sociedad transmitida, la Sala considera más adecuado el señalamiento de una pensión de 150 € mensuales para cada hijo, permaneciendo intocado el resto de contribuciones que en el convenio regulador del divorcio quedaron previstos a cargo de ambos progenitores por mitad.

TERCERO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los arts. 394 y 398 LEC , no haciéndose especial pronunciamiento sobre las causadas en esta instancia por el del actor, habida cuenta de la índole de los intereses en juego.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Urbano y estimando parcialmente el de Dña. Gregoria , uno y otro contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, que lo en el único sentido de señalar en 150 € la pensión por alimentos para cada hijo, con efectos a partir de la próxima mensualidad de diciembre, permaneciendo intocados el resto de contribuciones previstas en el convenio regulador del divorcio a cargo de ambos progenitores al 50 %. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.