Sentencia Civil Nº 659/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 365/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0001903

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000365/2011- R -

Dimana del Juicio Verbal Nº 001122/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE VALENCIA

Apelante: Isaac .

Procurador.- RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO.

Apelado: CALA LLARGA SL y Luciano .

Procurador.- NURIA JUAN MUÑOZ.

SENTENCIA Nº 659/2011

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MAGISTRADO

ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a diez de noviembre de 2011

Vistos por mí, JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA, Magistrado de la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, constituido en Tribunal Unipersonal en los autos de Juicio Verbal nº 1122/2010, promovidos por D. Isaac contra CALA LLARGA SL y D. Luciano sobre "reclamación de cantidad", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Isaac , representado por el Procurador D. RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO y asistido del Letrado Dª NOEMI E. SEBASTIAN NAVARRO contra CALA LLARGA SL y D. Luciano , representado por el Procurador Dª NURIA JUAN MUÑOZ y asistido del Letrado Dª SILVIA AUCEJO ALMAZAN.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE VALENCIA, en fecha 4-2-11 en el Juicio Verbal nº 1122/2010 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: 1.- DESESTIMO la demanda presentada por D. Isaac contra "CALA LLARGA, S.L." y D. Luciano . 2.- CONDENO a D. Isaac a pagar las costas causadas a D. Luciano . 3.- CONDENO a D. Luciano a pagar las costas causadas a "CALA LLARGA, S.L."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Isaac , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de CALA LLARGA SL y D. Luciano . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se sustanciaron los trámites preceptivos del recurso ante esta segunda instancia, quedaron conclusas las actuaciones, señalándose a tal fin el día 19 de octubre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.-

Con relación a los hechos que motivan la demanda que da origen al procedimiento de primera instancia resultan ser que el actor encargó a los demandados, si bien el señor Luciano actuaba en nombre de la empresa demandada, la ejecución de una pérgola de un precio total de 5000 € sobre cuyo valor se entregó la cantidad a cuenta de 3000 € con fecha 11/7/2009 siendo que por incumplimiento por parte de los demandados, de las obras acordadas, es por lo que no se han llevado a cabo los trabajos presupuestados, y se ha tenido incluso que llevar a cabo el 14/12/2009 un requerimiento a los demandados para la devolución de las cantidades así como anunciando la rescisión del contrato. Cuestión ésta que se solicita con devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

Con expresa oposición de los demandados en los términos de alegar distintas exenciones, y especialmente en cuanto al fondo del asunto la falta de pruebas de haberse pactado la ejecución de las obras con plazo determinado dentro del propio mes de julio añadiéndose además que se han verificado compras de material por valor superior a la cantidad entregada a cuenta.

Se dicta sentencia con fecha 4/2/2011 en cuyo fallo se desestima la demanda interpuesta, si bien con especiales pronunciamientos sobre las costas pues al demandado se le imponen las costas de la entidad mercantil demandada, y que resulta absuelta por desestimación de la demanda en tanto que se aprecia la falta de legitimación pasiva sobre esta, y la imposición de las costas de demanda principal al actor en lo que respecta señor Luciano .

SEGUNDO.-

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que se opongan a los aquí expresados.

Valorados los extremos expuestos en el recurso y aditamentos de oposición debe partirse de las siguientes fechas, en primer lugar el 11/07/2009 que son las fechas de encargo de la obra que verifica el actor con el demandado. Y, en segundo lugar, el 14/12/2009 la carta de resolución enviada por el actor al demandado y por último, la fecha de presentación de la presente demanda que es de 15/6/2010 así como el hecho de haberse adquirido otra pérgola con fecha 21/07/2010. La base fundamental del recurso de apelación resulta apoyada en el incumplimiento por parte del demandado de la verificación de la obra encargada, por retraso; y frente a ello en la oposición se insiste nuevamente, con el apoyo esta vez de la Sentencia de instancia, en que no existe retraso sino que la imposibilidad de haber verificado las obras deriva directamente de los cambios en la ejecución de la misma por parte del actor; en este sentido se aporta una serie de recibos o facturas sobre adquisición de distinto material por parte al parecer de un subcontratado. Es lo cierto que de la prueba practicada lo que dimana es que no se ha verificado la pérgola, y así lo admiten el propio demandado, y don Vicente, junto a ello las fechas que no se discuten, en julio de 2009 se realiza el encargo de la referida obra al demandado con entrega de 3000€ de su valor presupuestado, y es un año después que por parte del actor se adquiere una pérgola diferente. Frente a ello se aduce por parte del actor la existencia de un plazo en el sentido de haberse intentado celebrar el cumpleaños del actor en la obra encargada, cumpleaños que tiene lugar al parecer, en el mes de julio; los demandados aducen la negación de la existencia de un plazo concreto. Lo bien cierto es que resulta extremadamente complicado entender cuál es el motivo de no haber verificado desde julio del 2009 hasta junio de 2010, momento en el que se presenta la demanda, ningún tipo de actuación de obra que hubiera podido arrojar al menos la duda de la intención por parte del demandado de haber tenido intención de verificar aquella. Efectivamente, el artículo citado, el 1124 del Código Civil, para resolver el contrato requiere un incumplimiento que no admita discusión en cuanto a las posibilidades de ejecución de la obra, en referencia a la construcción de viviendas, es decir que el retraso sea realmente debido a un incumplimiento que devenga luego en una frustración de la finalidad del propio contrato, frustración que debe traducirse en imposibilidad y que lógicamente en la construcción de viviendas no admita discusión sobre la puesta a disposición de aquélla o sobre la posibilidad de hacerlo. Es de observar que la documental aportada por los demandados en el acto de juicio lo único que revela es que en el mes de julio se mandó un e-mail, y que al parecer en septiembre del 2009, como fecha última, se adquirieron determinados materiales; asimismo se aportan una relación de llamadas telefónicas que curiosamente se inician en diciembre, y finalizan en febrero de 2010. De la prueba aportada no puede sino concluirse los datos anteriormente expuestos, en julio de 2009 se llevó a cabo un encargo con el demandado, en diciembre de 2009 se le mandó una carta de resolución del contrato por incumplimiento y en junio del 2010 se presentó la demanda. No se ha acreditado de ninguna manera los cambios de opinión del actor, a los que se imputan el retraso, este retraso tampoco ha sido probado pues lo que se ha probado es que no se ha hecho nada en un año. De lo expuesto anteriormente no puede sino detraerse la estimación del recurso de apelación interpuesto pues lo que ahora no puede aducirse después de la entrega de 3000 € sin prueba ninguna de que el retraso sea imputable al actor, y reconociéndose que no se ha efectuado ningún tipo de obra en la parcela de este, es dar por resuelto unilateralmente en contra del actor el referido contrato. Pues lo bien cierto, es que tal como la Sentencia de instancia reconoce el artículo 1124 del Código Civil requiere , como esta Sala establece SPV Sección 11 Valencia 30/9/2009: Recurso de apelación Nº 458/2009- R:"...Ahora bien, no ha confundirse el incumplimiento tal como se ha expuesto con el simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, porque en este último supuesto normalmente no hay base para que opere el art. 1.1.24 del C.C .: de un lado, porque si el retraso es justificado solo existiría una prestación demorada; y de otro, porque aun siendo el retraso injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco podría hablarse de incumplimiento resolutorio, pues solo se pueden encuadrar en el art. 1.124 del C.C . el retraso injustificado que frustre el fin práctico perseguido por el negocio, y el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida...."; pues bien, la realidad es que no puede hablarse por parte del demandado de una actuación seria derivada de su compromiso adquirido en el mes de julio, únicamente se hacen las alegaciones de haber comprado una serie de materiales por intermediación de un tercero, de los que únicamente se tienen referencias con las facturas presentadas, sin saber con absoluta certeza que su destino sea la obra contratada con el demandado. Junto a estas facturas que sobrepasan la cantidad entregada a cuenta, lo bien cierto es que se alegan distintos cambios de criterio por parte del actor que en realidad no hacen prueba para justificar no haber realizado ningún tipo de obra. Pues bien, lo cierto es que desde julio 2009 hasta junio de 2010, se dicen haber adquirido materiales que al parecer el actor no ha visto, esto materiales son justificados por la misma persona que al parecer fue subcontratada por el demandado, y frente a la carta de resolución del 2009 lo único que se tiene son llamadas telefónicas del demandado al actor, bien es cierto que enormemente espaciadas y terminadas en febrero de 2010. De todo lo expuesto es difícil hablar de un retraso, de un simple retraso que además no cambie la finalidad económica del contrato, pues en realidad con lo que nos encontramos es con un incumplimiento, de lo en su día pactado. Por lo que procede la estimación del recurso y con ello la estimación integra de la demanda.

TERCERO .-

La estimación parcial de la demanda conlleva que no se impongan a la parte demandada las costas causadas en primera instancia ( art. 394 L.E.C ); y siendo ello fruto de la estimación del recurso, no se hace expresa condena de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Isaac contra la Sentencia dictada el 4/2/2011 por el Juzgado de 1ª Instancia 12 de Valencia en Juicio Ordinario 1122/2010.

SEGUNDO.-

SE REVOCA la citada resolución, y en su lugar

A) SE ESTIMA parcialmente la demanda planteada por D. Isaac contra D. Luciano y CALA LARGA SL.

B) SE DECLARA resuelto el contrato de fecha 11/7/2009 suscrito entre las partes sobre la ejecución de una pérgola o cenador en la parcela 50 del polígono 22 del término municipal de Torrente y SE CONDENA D. Luciano a que reintegre al actora la cantidad de 3000€ que producirán intereses de la forma ordinaria desde la fecha de esta Sentencia.

C) y NO SE IMPONEN al demandado las costas causadas en primera instancia excepto las referidas a la entidad Cala LLarga que se mantienen en los términos prevenidos en la Sentencia de Instancia.

TERCERO.-

NO SE HACE expresa condena de las costas devengadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, conforme a los Acuerdos adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000, elevados a doctrina por el propio Tribunal en la sucesivas resoluciones dictadas sobre la materia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.