Sentencia Civil Nº 659/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 393/2012 de 21 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00659/2012

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4006358 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 393 /2012

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 369 /2011

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID

De:OBRAS NUEVAS DE EDIFICACION 2000 S.L.

Procurador:BLANCA RUEDA QUINTERO

Contra:TERMISOL, SA

Procurador:CARLOS LUIS SAUS REYES

Ponente: ILMA. SRA. Dª. Mº JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMº JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a veintiuno de noviembre de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 369/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante OBRAS NUEVAS DE EDIFICCIÓN S.L., representado por el Procurador Dª. Blanca Rueda Quintero y defendido por Letrado, y de otra como apelado, TERMISOL, S.A., representado por el Procurador D. Carlos Luis Saus Reyes y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mº JOSEFA RUIZ MARÍN

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 17 de enero de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Sr. SAUS REYES en representación de la mercantil TERMISOL S.A debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada OBRAS NUEVAS DE EDIFICACIÓN, representada en las presentes actuaciones por el Procurador Sra. RUEDA QUINTERO a que abone al demandante la cantidad reclamada de DIEZ MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO(10.254'46), que, desde la fecha de la demanda de juicio monitorio previo hasta su completo pago habrá de incrementarse mediante la aplicación de los intereses legales correspondientes, los que, desde la fecha de la presente sentencia, serán los previstos en el art. 576 de la LECv., CONDENANDO igualmente a dicha demandada al abono de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 7 de septiembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid en fecha 17 enero 2012 , en la cual se estimó la demanda interpuesta por la parte actora frente a la parte demandada con condena a abonar a la parte demandante la cantidad de 10.254,26 € desde la fecha de interposición del procedimiento monitorio hasta su completo pago, incrementado en la aplicación los intereses legales desde fecha de la sentencia y condenándole al abono de las costas.

SEGUNDO.-Por la representación de la entidad demandada se interpuso recurso de apelación alegando una infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en razón de que incurre la fundamentación en un hecho erróneamente considerado como incontrovertidos ya que en ningún momento se ha reconocido, ni confirmado que la finalización de la obra se haya producido en el año 2006, ni siquiera se ha reconocido ello, ni indicado la fecha de recepción de obra y no hay conformidad, igualmente la fundamentación jurídica se aparta de los fundamentos de derecho que las partes han hecho valer y nadie ha alegado el artículo 19 de la ley 38/1999 y las condiciones las establece el contrato y el momento de recepción se encuentra regulado en el contrato en la cláusula 19 y es improcedente acudir al artículo 19 de la ley de ordenación de la edificación , que no fue alegado y por tanto no pudo contestar la parte contraria nada de ello, y el contrato reguló las condiciones de devolución de las retenciones y no pueden examinarse cuestiones por otras diferentes y no puede ser alterada la causa de pedir, ni su sustitución de cuestiones objeto de debate por otras.

En el apartado segundo se alega una infracción del artículo 217 de LEC , en cuanto a la carga de la prueba y la existencia de un error de la valoración de la prueba haciendo alegaciones en cuanto fundamento derecho tercero y la resolución, resultando no probado los hechos de su pretensión y el cumplimiento de las condiciones de la cláusula que garantizan el derecho de retención y ha obtenido la sentencia de sus pretensiones y se parte de un hecho que no es incontrovertidos relativo a la finalización de los trabajos y no se ha producido la recepción y se ha probado ello y no se logró la recepción según las normas contractuales y solo será devuelta un año después de la recepción y se establecen los requisitos para que se entienda recepcionado la obra y comience el plazo y por tanto conforme a la clausulas del contrato no se cumplen ni se aprecia, haciendo manifestaciones en cuanto a la prueba practicada por la parte actora respecto de la no conformidad del trabajo, ni de las partidas que nos hace, haciendo valoraciones igualmente sobre la prueba , no habiendo acreditado el cumplimiento de la obligación que garantizan el derecho de retención, ni se dejó sin efecto , no que se le haya privado de eficacia jurídica a las obligaciones de las clausulas para entender que la obra está recepcionada.

En relación al fondo se establece que las cantidades tienen un origen contractual y en las condiciones contractuales de devolución y haciendo relación a la cláusula séptima, sexta, y novena y no se ha producido la recepción por incumplimiento del actor de sus obligaciones conforme la cláusula novena y se desestimaba en su integridad y el artículo 1544 ha sido erróneamente aplicado, y en cuanto artículo 19 de la ley 38/ 99 es incompatible con el artículo 1144 del código civil , haciendo aplicación del artículo 1091 del mismo texto legal ,

y la normativa de las obligaciones sujeta a plazo y ni alude a ninguno de los requisitos del artículo 1056 CC en cuanto a la extinción de las obligaciones.

3.- Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación se ha alegado con carácter previo la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con carácter general estos efectos es de manifiesto que es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000 y 28 de febrero de 2003 ;,) que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120,3 de la Constitución , y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24,1 de la Constitución exige inexcusablemente que toda sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, por cuanto es doctrina constitucional pacífica y consolidada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004 ;,y las que en ella se citan, entre las más recientes) que el artículo 24,1 de la Constitución garantiza a todos los ciudadanos su derecho a obtener una respuesta judicial motivada, razonable, y congruente con su pretensión.

Ahora bien, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004 ;) que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

Y es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2003 ;), que no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas, de modo que la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que la complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en su probanza.

'El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE EDL comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo. En efecto, como dice la sentencia 325/1994, de 12 de diciembre de 1994, de la Sala Primera del Tribunal Constitucional , el derecho a efectividad de la tutela judicial exige una respuesta, cualquiera que sea su forma, una de cuyas cualidades ha de ser la necesidad de que todas las resoluciones, salvo las providencias, en todos los grados jurisdiccionales y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal, y su sentido, favorable o desfavorable, exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva.

La estructura de la sentencia contiene, desde siempre, una parte dedicada a justificar jurídicamente la decisión en que termina la sentencia, parte dispositiva o fallo que lleva dentro el imperium o la potestas. La argumentación que procede al solemne pronunciamiento judicial dota a la sentencia de la autorítas y le proporciona la fuerza de la razón. Ahora bien, la motivación de las sentencias como exigencia constitucional ( art. 129.3 CE ) que se integra sin violencia conceptual alguna en el derecho a una efectiva tutela judicial, ofrece una doble función.

La motivación es una exigencia formal de las sentencias, en cuanto deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo; teniendo el rango de doctrina constitucional, la necesidad de que la motivación del pronunciamiento constituya un requisito ineludible de la actividad judicial, existiendo incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo en las sentencias civiles a todas las alegaciones, ni a una declaración específica de los hechos probados pero sí a los aspectos fácticos que sirven de base a los fundamentos jurídicos de la decisión, y ello por dos tipos de razones para permitir el control que supone la eventual revisión jurisdiccional, mediante los recursos legalmente establecidos y la necesidad de poner de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho, ajena a cualquier clase de arbitrariedad ).

'El derecho a obtener una resolución judicial fundada, según la doctrina contenida en las resoluciones citadas, no puede considerarse cumplido con la mera emisión de la voluntad en un sentido u otro, sino que requiere, para su virtualidad, que la decisión judicial esté precedida no una argumentación suficiente que la fundamente de un modo adecuado y completo; tal exigencia de motivación garantía esencial del justiciable, responde a una doble función, por una parte, d a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder, y de otra, facilita un eventual y posterior control jurisdiccional de lo, en definitiva, resuelto mediante los recursos que procedan. La exigencia de motivación actúa para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad.

Todas las resoluciones judiciales, excepto las providencias, cualquiera que sea su forma, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal, y su sentido, favorable o desfavorable, deben exteriorizar el proceso mental conducente a sumarte dispositiva; además, la tutela judicial efectiva, concebida como el derecho a obtener una respuesta jurisdiccional funda da, ha de afectar a la debida inteligencia de la congruencia o incongruencia de la resolución y para definir la posible incongruencia no será bastante comparar el suplico de la demanda o de la contestación a la misma con el fallo de la sentencia sino que habrá, también, a la motivación de ésta última, existiendo incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencia.

Bien entendido que la breve dad del razonamiento no implica falta de motivación, siempre que de los fundamentos de, derecho se desprendan los presupuestos de hecho que sirven para realizar la calificación jurídica, bastando con que la argumentación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita conocer las razones de hecho y de derecho que hayan conducido a la decisión o fallo a efectos de una eventual revisión jurisdiccional mediante los re cursos legalmente establecidos.

Conforme lo anterior el juzgado ha resuelto en el fallo de la resolucion en el sentido que ha tenido por conveniente, pero en cuanto a la petición expresa de la actora en la demanda, en donde se solicitaba una sentencia de condena respecto de una determinada cantidad y hay una absoluta congruencia entre la demanda, el suplico y el fallo de la resolución, por lo que en modo alguno puede ser tachada de incongruente la sentencia que además está perfectamente estructurada, motivada, y fundamentada, por lo cual en modo alguno puede resultar incongruente esta y se podrá estar conforme o no con esta pero no resulta incongruente, y la conclusión del juzgador de que la finalización de las obras se produjera en el año 2006, de la que se alega la incongruencia, siendo esto una cuestión puramente de fondo, pero ello o su disconformidad no constituyen la pretendida incongruencia de la resolución y en relación al segundo motivo por el que se muestra el recurrente disconforme y que alega que ha vulnerado el artículo 218 de la ley de enjuiciamiento civil en razón a que por el juzgado ninguna de las partes hayan basado su pretensión en el artículo 19 de la ley 38/1999 , es esta una cuestión que no constituye tampoco ningún motivo de incongruencia, porque el juzgado tiene plena libertad para examinar la legalidad vigente en su conjunto y hacer la aplicación de la ley al caso concreto y en modo alguno en toda la resolución leída con detenimiento y de forma minuciosa se manifiesta que se ejercite la acción por el actor en base a este artículo que baste leer la fundamentación de la sentencia en el párrafo primero, cuando en esta se establece que el ejercicio de la acción de la parte actora es una reclamación de cantidad en base a un contrato de suministro y mano de obra suscrito entre las partes el día 4 enero 2005 y aceptó llevar el suministro, y la ejecución de los trabajos de colocación de techo de aluminio en una obra determinada reclamando la devolución de unas retenciones practicadas en base a la estipulación séptima de todos los contratos y en reclamación de devolución de una determinada cantidad, y nunca alega que se reclame en base a la ley antes citadas , y si bien la pone de manifiesto por el juez en una actuación por su relación a los autos que en modo alguno constituye incongruencia.

Evidentemente el juzgado examine la legalidad vigente a el objeto de esta petición, y que en el párrafo segundo examine el artículo 1544 del código civil a los efectos lo que constituye la normativa en materia contractual y que además examine el artículo 19 de la ley de ordenación de la edificación y como tal es aplicable al supuesto que esta ley establece y que haga relación a su contenido, no implica ninguna incongruencia sino un examen en una valoración perfectamente ajustado a derecho.

Procediendo por ello a la desestimación del motivo anteriormente expuesto.

En cuanto al segundo motivo de apelación con carácter general y en relación a la carga de la prueba conviene poner de manifiesto que es la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la carga de la prueba con carácter general conviene poner de manifiesto que en general la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

La valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo, circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica.

Una vez establecido lo anterior y con carácter general respecto de las presentes actuaciones no se ha producido ninguna errónea aplicación , ni infracción del citado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y como realmente se hace en este párrafo lo que constituye la cuestión fáctica de fondo la parte recurrente manifiesta que no se ha acreditado la ejecución de los trabajos contratados, ni la recepción de la obra , cuando en consonancia con la cláusula séptima se manifiesta que la retención de garantías será devuelta un año después de la recepción de la obra y en el propio contrato se establecen las circunstancias o requisitos para que se entienda recepcionado a la obra y empiece el plazo de la obligaciones que consiste en la entrega del objeto en fecha y modo previsto y realización de pruebas conforme la cual la dirección facultativa y el representante del contratista levantará un acta del resultado de la prueba con subsanación de deficiencias y entrega por parte del contratista de planos y características que conste el estado final y especificaciones para conocimiento y mantenimiento y reparación futura a partir este momento cuando se abre el plazo de garantía.

La resolución de autos manifestó a este respecto que habrá de determinarse si se ha producido cumplimiento de los términos por lo prolongar indefinidamente la devolución de las cantidades retenidas aun cuando no existiese un acto formal de recepción provisional o definitiva de la obra , por la parte contraria y examina la prueba documental y examinará unas comunicaciones que se analizan y fueron remitidas por el departamento postventa que constituían problemas de acabado , y que la última de dicha comunicación data de tres años antes de la fecha de interposición de la demanda sin ninguna prueba en dicho intervalo hubiese reiteración de clase alguna , ni practicado directamente por la demandada o tercera persona a su cargo de la reparación, e igualmente la prueba testifical manifiesta que la obra se ha recepcionado, no costando reclamación o disconformidad abonándose las facturas sin oposición y no se puede diferir eternamente la recepción de obra entendido que han pasado al menos 5 años en que quedó conclusa, no costando qué al momento de la interposición de la demanda reste ningún repaso o reparación ni consta recepción de la obra y reparaciones a su cargo que debiera ejecutar la demandada entendiendo que ha transcurrido en exceso el plazo para la devolución.

Es decir hace una valoración conjunta de la prueba practicada que no puede sino ser ratificada por esta Sala que lo anterior, resultando incuestionable la relación contractual entre las partes inician en fecha 4 enero 2005 y una retención del 5% con un plazo de devolución del año a la recepción de obra y con los plazos iniciales que se establecieron en la citada relación contractual que inicialmente era el 15 julio 2005 pudiendo ser modificada por necesidades de la obra, y de igual modo se establece la forma de entrega y recepción de la obra y la cláusula decimonovena cláusula esta establece la entrega y que la dirección facultativa levantarían acta del resultado con posterior subsanación , suministro de planos y características de la instalación estado final y especificaciones y se iniciaría el plazo de garantía.

De la prueba documental que se aportan las actuaciones por la parte demandada en cuanto a la no realidad de la ejecución de los trabajos contratados, aporta la prueba documental( documentos uno 2 , 3), y manifiesta que las obras ni fueron finalizadas ni recepcionada conforme los términos contractuales, manifestando igualmente que no existe acta de recepción provisional y entrega de documentación ni acta de recepción de obra.

La citada documentación que se aportan son fecha 21 abril 2008, 13 marzo 2008 y 5 septiembre 2007 en donde se ponen de manifiesto la existencia de determinadas deficiencias sin más por el servicio postventa y no por técnicos de la obra o dirección facultativa, y un requerimiento a estos efectos pero no se aporta ninguna otra prueba, ni requerimiento posterior y de otra entidad circunstancia a los efectos de acreditar que haya habido disconformidad con las supuestas subsanaciones o bien por el no hacer pese a su requerimiento y hacer por terceros como se manifestaba se procedería sino se realizaban y resultar aún insatisfactorio, situándose al menos desde ese momento en una situación de impás hasta la presente demanda cuya interposición se produce el día 24 febrero 2011.

Igualmente es de interés a tener en cuenta la prueba practicada en el acto de la vista y el visionado de la misma a los efectos que se ratifica la valoración de prueba que ha efectuado el juzgado de instancia respecto de la prueba testifical, que de igual modo ha sido valorado adecuadamente por lo que realizado el trabajo, acabado, no reclamado ningún defecto, ni acreditado, como la resolucion de instancia manifiesta, sin la mas mínima prueba en contra de una realización correcta y acabada y como la situación acredita en la obra existía conformidad con las facturas, terminada y satisfactoria, en una valoración conjunta de la prueba que se ha efectuado conforme a derecho y que esta Sala ratifica en su integridad; solo procede confirmar de resolución.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los Art. 394 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte recurrente las costas procesales originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Blanca Rueda Quintero, en nombre y representación de Obras Nuevas de Edificación S.L. contra la sentencia dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, con fecha 17 de enero de 2012 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 393/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.