Sentencia Civil Nº 659/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 584/2012 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º DOS DE FUENGIROLA.
JUICIO DE MENORES N.º 2.081/10.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 584/12.
S E N T E N C I A N. º 6 5 9 / 1 3.
Ilmas. Sras.
Presidente:
D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.
Magistradas:
D.ª Soledad Jurado Rodríguez
D.ª Nuria A. Orellana Cano.
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de noviembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Menores N.º 2081/10 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Fuengirola, sobre medidas
sobre hijos menores, seguidos a instancias de Doña Rosa , representada en el recurso por el Procurador
Don Esteban Vives Gutiérrez y defendida por el Letrado Don Juan José Sotano García, contra Don Íñigo ,
representado en el recurso por el Procurador Don Vicente Vellibre Chicano y defendido por la Letrada Doña
Soledad Rodríguez Víbora, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º Dos de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 6 de octubre de 2011 , en el Juicio de Menores N.º 2081/10 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- QUE ESTIMANDO LA DEMANDA presentada por la Procuradora, Sra. Domínguez Porras, en nombre y representación de Dª. Rosa , en solicitud de medidas de Guarda Custodia y Alimentos de parejas de hecho respecto del menor Rosendo , contra D. Íñigo , representado por el Procurador, Sr. Pérez Berenguer, habido de su unión, se acuerda la adopción de las siguientes medidas: 1.- La atribución de la guarda y custodia del menor a la madre doña Rosa . 2.- Respecto del régimen de visitas y comunicación a favor del progenitor no custodio, Sr. Íñigo , se establece un régimen amplio y flexible en beneficio e interés del menor y, a falta de acuerdo se establece el siguiente régimen: El padre, don Íñigo , podrá tener en su compañía a su hijo en fines de semana alternos, desde el viernes a las 14:00 a las 22:00 horas del sábado. El padre recogerá al menor los viernes en el centro donde cursa sus estudios y lo reintegrará en el domicilio materno. En las vacaciones escolares de verano el padre tendrá en su compañía al menor por el periodo de un mes a elegir en años pares por el padre y en los impares por la madre,; En Navidad el padre pasará con el menor una semana que elegirá en los años pares; En Semana Santa los años pares el menor estará en compañía del padre y en los años impares en compañía de la madre, a falta de acuerdo; En los periodos vacacionales se suspenden el régimen de los fines de semana.3 - En concepto de pensión alimenticia, el padre, el Sr. Íñigo , abonará una pensión alimenticia a favor de su hijo, de 300 euros mensuales, que serán ingresados dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto, cantidad que será actualizada anualmente de conformidad con el Índice de Precios al Consumo. Pensión que se fija con relación al momento de la reclamación judicial, de conformidad con el artículo 148 del Código Civil , esto es, con efectividad desde el 30 de septiembre de 2010. Los padres satisfarán por mitad los gastos extraordinarios que genere la menor, tales como médicos o quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social, de estudios, libros... No ha lugar a la imposición de costas' (sic).



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de noviembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la instancia establece medidas en favor del menor Rosendo , nacido fruto de la relación sentimental mantenida entre la actora, Doña Rosa , y el demandado, Don Íñigo , entre las cuales fija en favor del menor y a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio, una pensión alimenticia en cuantía de 300 euros mensuales, disponiéndose , igualmente , la forma de abono y las correspondientes bases de actualización; pronunciamiento este frente al que se alza en apelación el demandado, Don Íñigo , al considerar que la cuantía alimenticia fijada es desproporcionada a su capacidad económica real, que no asciende , como erróneamente mantiene la juzgadora de instancia, a 1.200 / 1300 euros al mes, sino que su trabajo como vigilante de seguridad le reporta unos ingresos de 852,43 euros mensuales, en doce pagas , que a veces completa hasta llegar a los 1000 euros mensuales con la realización de trabajos de pintura fuera de su horario laboral, ingresos con los que, además de a su propio sostenimiento, ha de atender al sostenimiento de tres hijas nacidas de otras relaciones anteriores, con lo cual se le hace imposible atender al pago de la pensión alimenticia a favor de Rosendo en la cuantía en que la fija la Sentencia, cuya revocación en cuanto a este particular suplica, a fin de que se establezca la cuantía alimenticia en la suma de 100 euros mensuales , suma esta que considera más ajustada a las circunstancias concurrentes, pretensión revocatoria a la que se oponen la parte apelada y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Planteados, en la forma que antecede, los términos del debate de alzada, se colige, aunque el apelante no lo exprese, que el recurso de apelación se asienta sobre una supuesta errónea valoración probatoria por parte de la juzgadora de instancia a la hora de cuantificar el derecho alimenticio en favor del menor, tesis impugnatoria que el tribunal colegiado de la segunda instancia no llega a aceptar, por cuanto que procede traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronuciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' . En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ), es lo cierto que no cabe apreciar error de valoración por parte de la juzgadora de instancia, cuya exégesis valorativa es plenamente compartida por este tribunal de apelación, ya que, si bien es verdad que los ingresos que figuran en las nóminas aportadas por el Señor Íñigo son ascendentes a 852,43 euros mensuales, como afirma el apelante, también es verdad que el propio Señor Íñigo , en el acto del juicio, vino a reconocer varias veces, en la prueba de interrogatorio, que de la empresa en la que trabaja percibe una cantidad mensual de entorno a los 1400-1500 euros al mes, y además que también percibe ingresos, sobre unos 1000 euros mensuales, por la realización de chapuzas fuera de su horario de trabajo como vigilante de seguridad de la Empresa Malacitana de Control JC, S.L., afirmaciones estas claramente expresadas , las cuales , contrariamente a lo alegado en el recurso, no dejan albergar duda alguna sobre el sentido de las mismas , lo cual , conectado con el hecho de haber reconocido que, pese a haber venido abonando a favor de su hijo 100 euros mensuales, había ofrecido abonar 200 euros al mes y que no tenía problema alguno para ello, evidencia, dado además que el Señor Íñigo ha de atender a otras tres hijas nacidas de relaciones anteriores, que cuenta el mismo con capacidad económica más que suficiente como para atender al derecho alimenticio en favor de su menor hijo en la cuantía establecida en la Sentencia, y que sus ingresos no se limitan, como alega, a los que se reflejan en las nóminas por él aportadas, habiéndose establecido la cuantía de conformidad con las circunstancias concurrentes y en atención a las posibilidades económicas del alimentante y necesidades del alimentista, lo cual nos lleva al perecimiento del argumento de apelación y a la confirmación de la Sentencia en todos y cada uno de sus particulares.



TERCERO .- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Íñigo , frente a la Sentencia de fecha seis de octubre de dos mil once dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia N.º Dos de Fuengirola , en los autos de Menores N.º 2081/10 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución en su integridad e imponemos, a la parte apelante , el pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/