Sentencia Civil Nº 659/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 38/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

?

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000038/2015

NIG: 3802841120120000223

Resolución:Sentencia 000659/2015

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000070/2012-01

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto de la Cruz

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Ministerio Fiscal

Apelado Cecilia Nayra Mesa Mesa Ana Isabel Estelle Afonso

Apelante Carlos Francisco Roberto Jonas Luis Gonzalez Andres Guillermo Garcia Cabeza

SENTENCIA

Rollo nº 38/2015

Autos nº 70/2012

Jdo. 1ª Inst. Nº 3 del Puerto de la Cruz

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a tres de diciembre de dos mil quince.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 70/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 del Puerto de la Cruz , promovidos por D. Carlos Francisco , representado por la Procuradora Dª Pilar González Casanova Rodríguez , y asistido por el Letrado D. Roberto Luis González , contra Dª Cecilia , representada por la Procuradora Dª Ana Isabel Estellé Afonso, y asistida por la Letrada Dª Nayra Mesa Mesa, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Alfonso Manuel Fernández García del Juzgado de Primera Instancia nº 3 del Puerto de la Cruz, dictó sentencia el 15 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: '

Que estimando parcialmente la solicitud de modificación de medidas definitivas formulada a instancia de la procuradora Doña MARIA DEL PILAR GONZALEZ- CASANOVA RODRIGUEZ, en nombre y representación de D. Carlos Francisco , como parte demandante, contra Doña Cecilia , como parte demandada, debo modificar y modifico las siguientes medidas definitivas acordadas en la sentencia firme de fecha 15 de junio de 2012, dictada por este Juzgado, en los autos del procedimiento de Divorcio 70/2012:

Se modifica el régimen de visitas del padre para con sus hijos, quedando éste fijado en los domingos alternos, desde la 10.00 horas hasta las 20.00 horas.

Se desestima el resto de peticiones recogidas en el suplico de la demanda.

No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de diciembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Carlos Francisco , interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en proceso de modificación de medidas, que estimó parcialmente su demanda, interesando se dicte nueva resolución por la que se acuerde suspender temporalmente la obligación de abonar alimentos a favor de sus tres hijos, y se acuerde que, la restricción del régimen de visitas propuesto por el apelante, tenga un carácter transitorio y no definitivo como se contempla en al resolución recurrida.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso interpuesto, interesando la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Solicitándose una modificación de medidas habrá de analizarse en el caso de autos si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de aquellas medidas, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

De otro lado, debe también constatarse el criterio que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 que con cita de otra anterior viene a sentar: 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad de artículo 146 del CC ... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del CC , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el articulo 146 del CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

Y finalmente; 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del CC , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.'

De lo anterior se deducen dos conclusiones, la modificación pretendida debe reunir los requisitos que se han reseñado, y siendo la suspensión de la obligación posible según la doctrina reseñada, lo es para supuestos de pobreza absoluta acreditada.

Dicho lo cual, habrá sin embargo que desestimar el recurso de apelación pues la sentencia de instancia ni incide en error en la valoración de la prueba ni consecuentemente infringe el derecho ni la jurisprudencia que lo interpreta. No se ha acreditado el escenario de absoluta pobreza imprescindible para acceder a la suspensión temporal; no puede afirmarse con rigor y con base en prueba practicada que la modificación de sus circunstancias venga determinada por causas ajenas a su propia voluntad, y en definitiva que sea suficiente para lograr la modificación pretendida, sin incidir en la contradicción que incurre el recurso interpuesto, ya que tras interesar la suspensión temporal de pago de la pensión alimenticia, no obstante, reconoce estar en condiciones de abonar una pensión de 90€ mensuales.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo del recurso, remitiéndonos a la fundamentación juridica quinta de la resolución recurrida. El carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores, se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado,y por lo tanto, el beneficio e interés del menor debe ser, el criterio principal a considerar, y el órgano judicial debe proceder a valorar el material probatorio en cada momento y decidir, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en los hijos y progenitores, lo mejor para ellos y para el libre y correcto desarrollo de su formación y personalidad. Y ello porque los principios rectores de la protección familiar , permiten al juzgador la mayor autonomía en aras de la búsqueda de la solución más equitativa y menos perjudicial para el menor, lo que efectivamente este Tribunal entiende ha hecho el juzgador de instancia al restringir las comunicaciones y visitas de los menores a propia petición de su padre, sin que las alegaciones vertidas en el recurso nos llevan a adoptar otra solución, pues como acertadamente dice la sentencia recurrida '... la falta de interés del padre en estar con sus hijos y cubrir sus necesidades y problemas diarios, determinarán la reducción del régimen de visitas en los términos solicitados..', sin que tal decisión por otra parte, haya sido impugnada por la parte apelada como se desprende de su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en virtud del principio de vencimiento objetivo.

?

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 del Puerto de la Cruz, con fecha 15 de septiembre de 2014 , en autos de Juicio sobre Modificación de Medidas definitivas seguidos en dicho Juzgado con el núm 70/2012, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.