Sentencia CIVIL Nº 659/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1389/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000
Procedimiento de Divorcio Contencioso 225/16
Rollo Apelación Civil nº: 1389/17
SENTENCIA NÚM. 659/2018
En la ciudad de Cádiz, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de
Modificación de medidas seguidos con el nº 225 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número 4
de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1389 del año 2017, a instancia de D. Leovigildo
, representado en esta alzada por la Procuradora D ª Inmaculada Torres Saavedra y defendido por la Letrado
D ª Eva Baeza Rivera ; contra D ª Patricia representada en esta alzada por la Procuradora D ª Cristina Prieto
Pendas y defendida por la Letrado D ª Mª Oliva Gutierrez Cortabarra.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número 4 de DIRECCION000 con fecha 29 de junio de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' S. Sª. ACUERDA : Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Inmaculada Torres Saavedra, en nombre y representación de D. Leovigildo contra Dª Patricia , y en consecuencia declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio celebrado en fecha 16/09/2006, en DIRECCION003 , inscrito en el Registro Civil de dicha localidad, entre los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Y como medidas definitivas se acuerda las siguientes: 1ª.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores hijos, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2ª.- Se fija el siguiente régimen de visitas entre el progenitor paterno y los menores hijos: a) El padre podrá estar con los menores hijos 4 días al mes, por ser los que tiene de descanso, y que dependerá del cuadrante de servicio.

El padre deberá poner en conocimiento de la madre con una semana de antelación los días que podrá ejercer el derecho de estancia con los menores hijos.

El padre recogerá a los menores a la salida del centro escolar y los días que no tengan clase, en el domicilio materno a las 11:00 horas y los entregará el último día a las 20.00 horas en el domicilio materno.

b). Vacaciones escolares, por mitad: - Semana Santa se dividirán en dos períodos: desde el Viernes de Dolores a las 17.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 17.00 horas y desde el Miércoles Santo a las 17.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas.

- Navidad: dos periodos: desde el día posterior a las vacaciones escolares a las 17.00 horas, hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas y desde el 30 de diciembre a las 20.00 horas, hasta el día anterior al reinicio del colegio a las 20.00 horas.

- Verano: será los que corresponda con los meses de julio y agosto.

Respecto al menor Ruperto , dada su corta edad y la necesidad de que sean progresivos los contactos.

El padre podrá estar con él durante las vacaciones de verano de 2017, todas las tardes de 17.00 a 21.00 horas, sin pernocta y en compañía de Marí Trini y Severiano .

Los demás periodos vacacionales, podrá el menor Ruperto pernoctar con el padre y sus hermanos.

Durante los periodos vacacionales de los menores con el padre, la madre podrá comunicar telefónicamente con los hijos todos los días de 20.00 a 21.00 horas.

Si hubiese desacuerdo entre los progenitores, la madre elegirá los años pares y el padre los años impares.

El padre podrá comunicar telefónicamente, con los menores hijos todos los días de 20.00 a 21.00 horas.

El padre recogerá y entregará a los menores en el domicilio de la madre.

Si por razones del servicio el padre no pudiese ejercer el derecho de visitas y estancias con los menores, deberá ponerlo en conocimiento de la madre con 10 días de antelación.

Todo ello sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen ambos progenitores en beneficio de los menores.

3ª.- En concepto de pensión de alimentos a favor de los tres hijos, el padre abonará a la madre la cantidad mensual de 700 euros, que se devengaran desde la interposición de la demanda, compensándose las cantidades abonadas, constituyendo un crédito a favor de la Sra. Patricia , que el Sr. Leovigildo podrá compensar en la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Cantidad que se incrementará anualmente según el I.P.C., o índice que lo sustituya, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe.

Los gastos extraordinarios de los menores serán sufragados por ambos progenitores por mitad, incluyéndose entre otros, los médicos, de farmacia, odontológicos, oftalmológicos, y otros no cubiertos por la Seguridad Social, actividades extraescolares, material escolar, uniformes, celebraciones religiosas.

4ª.- La vivienda ganancial de la C/ DIRECCION001 nº NUM000 y el garaje, de DIRECCION002 (Cádiz), debe continuar sometida al régimen de arrendamiento.

No obstante, si por circunstancias sobrevenidas, no imputable a ninguna de las partes, la vivienda quedare libre de inquilinos y no se pudiese arrendar, el uso de la misma queda atribuido a la Sra. Patricia y a los menores hijos, hasta su venta o su atribución a uno de los cónyuges.

5ª.- respecto de las deudas que gravan la sociedad legal de gananciales: -El crédito hipotecario que grava la vivienda sita en C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002 , mientras que se encuentre arrendada, será sufragado por las rentas, teniendo el Sr.

Leovigildo que ingresar en la cuenta bancaria al efecto, dando cuenta a la Sra. Patricia mensualmente de su cumplimiento y de cualquier incidencia respecto de la misma.

Los periodos de tiempo que no este arrendada, el crédito que grava la vivienda será abonado por mitad.

- El crédito que se suscribió por ambos cónyuges para la adquisición del vehículo, marca Land Rover, modelo Discovery, diese, matrícula .... KJF , adquirido en fecha 25/08/2015, se atribuye al Sr. Leovigildo , que tendrá que efectuar los totalidad de los pagos mensuales del crédito, y todos los inherentes como reparaciones, seguro, impuestos y cualquier otro que le genere, quedando liberada la Sra. Patricia de dicha carga ganancial, sin que ninguno de los pagos de las cuotas y gastos puedan compensarse por el Sr. Leovigildo , en la liquidación de la sociedad legal de gananciales desde que se produjo la separación de hecho (noviembre de 2015), sin perjuicio de que en la liquidación legal de gananciales, el Sr. Leovigildo tenga que compensar a la Sra. Patricia con las cantidad que está hubiese contribuido en su adquisición hasta la fecha de la separación de hecho.

Las demás cargas que gravan la sociedad de gananciales (IBI, seguro de hogar, y otros serán abonados por mitad).

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Leovigildo , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, D ª Patricia , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de noviembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el apelante los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la pensión de alimentos, gastos extraordinarios y régimen de visitas. En el primer apartado entiende producida una errónea valoración de la prueba y vulnerados los arts 145 y 146 CC , el principio de igualdad de partes, producida incongruencia omisiva al entender no valorada la documental acreditativa de los gastos que soporta el apelante, entre los que incluye el 100% de los gastos de desplazamiento y con relación a los cuales entiende vulnerada la jurisprudencia sobre equitativa distribución de los mismos.

En segundo lugar, con relación al concepto gastos extraordinarios entiende producida una vulneración de la doctrina jurisprudencial y de los arts. 93 , 142 , 143 , 154 y 110 CC , al incluirse gastos como los médicos, farmacéuticos, material escolar o uniformes que deben considerarse ordinarios.

Por último, entiende infringido el art. 94 CC , al estimar que por razón de la unidad de la Guardia Civil a que pertenece difícilmente puede poner en conocimiento con una semana de antelación a la madre que por razones de servicio no va a poder ejercer el régimen de visitas y determinar cuáles son los cuatro días al mes que podrá ejercerlo, interesando se sustituya dicha previsión por la comunicación a la madre tan pronto le sea comunicado por sus mandos y superiores jerárquicos el servicio a realizar que le es imposible ejercer el régimen de visitas previamente comunicado según cuadrante, con posibilidad de cambio de fecha el mismo mes. Por la misma razón de fluctuación de horarios de turnos rotatorios interesa que el día de llegada para estancia con los menores deberá informar a la madre al recoger a los niños la hora en que deberá entregarlos al finalizar dicho período de disfrute. Por último, por iguales razones laborales, interesa la flexibilidad en el disfrute de los períodos vacacionales, debiendo preavisar el padre a la madre en cuanto tenga conocimiento de las fechas.

Por su parte, la apelada pese a considerar ajustado a derecho el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos de la sentencia de instancia, dentro de la cual entiende se han tenido en consideración los gastos de desplazamiento por la Juez a quo, no obstante, realiza algunas peticiones, vía impugnación, sobre la necesidad de aumento de la pensión de alimentos en la cantidad de 750 euros mensuales incrementada en 500 euros los meses de julio y diciembre, esta última para compensar los gastos ordinarios de farmacia por enfermedades comunes, material escolar, actividades extraescolares, excursiones y uniformes.

Con relación al concepto gastos extraordinarios impugna dicha parte la sentencia de instancia, al no especificarse que deban abonarse al 50% por ambos progenitores y sin ser excluyentes los de dentista por el tiempo que dure el mismo y oftalmólogo, los de plantillas de Severiano por el tiempo que dure su uso, y los de guardería de Ruperto hasta que se inscriba en el Colegio, los de celebraciones religiosas y los demás gastos que puedan surgir y no estén cubiertos por la Seguridad Social o cualquier otra entidad que pudiera acogerse.

Con relación al régimen de visitas y correlativo régimen de preavisos se muestra disconforme con la solución postulada por la parte contraria y estima necesaria la concreción del mismo, de forma que el Sr.

Leovigildo indique los días 25 de cada mes los días que va a ver a sus hijos en el mes siguiente, y que ante la posibilidad extraordinaria de suspensión de visitas por la falta de disponibilidad laboral del Sr. Leovigildo , que indique dicha imposibilidad lo antes posible y se señale nueva fecha para el encuentro con sus hijos con diez días de antelación.

Por último, y con relación al menor Ruperto , la impugnante postula el régimen de visitas de carácter progresivo establecido en el escrito de contestación a la demanda, teniendo en consideración la corta edad del menor, nacido el NUM001 /15.



SEGUNDO.- Al haberse alegado error en la valoración de la prueba, esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes (STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25- 1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.



TERCERO.- Respecto al quantum de la pensión alimenticia que tanto a través del recurso de apelación del Sr. Leovigildo como a través de la impugnación de la Sra. Patricia , vienen a debatirse, los diversos motivos aducidos por apelante e impugnante deben decaer.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Se aduce por el apelante que se ha producido indefensión porque hasta la fecha se desconocen los ingresos laborales de la Sra. Patricia . El motivo debe decaer por motivos procesales y de fondo. En el primer caso, porque si se estimaba se había eludido la aportación de información patrimonial requerida por el Juzgado de instancia, la parte apelante dejó precluir el trámite para reiterar su petición, ya no sólo con carácter previo a la celebración de la vista, sino al tiempo de proponer o reiterar la práctica de la prueba en dicho acto al amparo de los arts. 770.1ª y /o 4 ª y 752.1º LEC . En el orden material, porque no es cierto que tal vulneración se haya producido, toda vez que la información patrimonial recabada telemáticamente a través del Punto Neutro Judicial por la Juez a quo -en cumplimiento de los oficios peticionados por la representación del Sr. Leovigildo (Documento 160 del expediente digital)- muestra la actualizada situación patrimonial de la Sra. Patricia . Pues en efecto, y como ahora se valorará, se recabó de la AEAT el resumen de la declaración de IRPF de la misma correspondiente al ejercicio de 2016 -más documental comprendida en el tomo V de las actuaciones-, así como la correspondiente al Sr. Leovigildo referente a igual período impositivo -documento 61 del expediente digital-.

Debemos igualmente indicar con relación a las prestaciones percibidas por la progenitora custodia por maternidad, y por ser madre trabajadora con hijo menor de tres años, así como los beneficios fiscales derivados de ser familia numerosa, que respecto a las primeras aparte de su obvia temporalidad y actual extinción, son prestaciones fiscalmente declarables; mientras que la deducción por familia numerosa es divisible y aprovechable por mitad por ambos progenitores, tal y como además obra en las actuaciones (documento número 92 del expediente digital) tras consulta efectuada a la AEAT ( art. 81 bis de la Ley del IRPF y art. 16 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas ).

En segundo lugar, tampoco podemos colegir infracción de la amalgama de motivos aducidos en el escrito de recurso de apelación, al no considerarse infringidos los arts. 145 y 146 CC que consagran la regla de proporcionalidad en el establecimiento de la pensión de alimentos de los obligados a prestarlos, ni el citado principio de igualdad de partes, que la parte hace descansar en la ausencia de valoración probatoria y la consiguiente incongruencia omisiva por ni emitir pronunciamiento sobre los gastos de desplazamiento ni valorar de la generalidad de los gastos soportados por la parte.

Y no puede deducirse que se halla faltado a dichas reglas de proporcionalidad tomando en consideración las Tablas orientadoras del CGPJ, que a su vez se sustentan en los ingresos netos de los progenitores (retribuciones brutas menos retenciones), ubicación geográfica de la zona de residencia núcleo familiar, número de hijos a cargo, minorados por gastos de desplazamientos y cargas familiares.

Así si tomamos en consideración los ingresos netos de uno y otro progenitor sobre la base precisamente de las declaraciones tributarias del IRPF del ejercicio 2016, resulta que los ingresos netos mensuales del Sr.

Leovigildo ascienden a 2.043,41 euros mientras que los de la Sra. Patricia a 914,65 euros. De otro lado, la suma de los gastos de desplazamiento por razón de la distancia entre Toledo (lugar de residencia del apelante) y DIRECCION002 (lugar de residencia de los menores) a razón de 0,19 euros km recorrido, aplicando como parámetro orientador el art. 9.1 b) del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero) asciende al total de 230 euros.

Pero además resulta de la propia documentación acompañada a los autos, que dicha cantidad es inferior al total referido conforme a lo documental acompañada por el propio apelante, toda vez que en la generalidad de los casos el importe de combustible asciende a los aproximados 125 euros. De forma que incluso partiendo del máximo calculado, si de los citados ingresos netos mensuales del Sr. Leovigildo deducimos la mitad de los gastos de desplazamiento -115 euros-, resulta que la suma fijada por la Juez a quo, tomando en consideración las reglas de equidad en la imputación de este tipo de gastos, es proporcionada y, por ende, ajustada a Derecho, en tanto contribuye equitativa y proporcionadamente a sufragar las necesidades de los tres menores fruto del matrimonio. Por dicha razón, no puede tildarse de incogruencia omisiva a la sentencia de instancia porque contempla dicha circunstancia a la hora de valorar el importe de la pensión de alimentos.

Se aduce que no se han tomado en consideración la generalidad de los gastos que soporta el Sr.

Leovigildo . En particular, se alude a la carga hipotecaria que grava la vivienda ganancial sita en la localidad de DIRECCION002 -mayor de los gastos- por importe de 432,38 euros -doc. 263 del expediente digital-.

Resultó acreditado en autos que dicha vivienda se halla alquilada por el Sr. Leovigildo y tal y como acredita la declaración del mismo y la documental aportada a los autos los importes mensuales de renta son percibidos por éste, y destinados al abono de la carga hipotecaria -doc. 225 del expediente digital-. Abonos que oscilarían entre los 400, 425 y los 500 euros de alquiler -según reza en los diversos documentos acompañados, 169 y 224 del expediente digital o resulta de la declaración del Sr. Leovigildo -.

Respecto a los restantes gastos derivados de la titularidad de la vivienda, habrán de ser soportados por ambos por mitad como gastos inherentes a la administración ordinaria de un bien ganancial (IBI, seguros, gastos de comunidad...); por lo que deberá atenderse a los respectivos derechos de reintegro de las partes en fase de liquidación de la sociedad de gananciales.

Con relación al préstamo personal para adquisición de vehículo por importe de 375,76 euros mensuales (doc. 264 y 233 del expediente digital), y seguro crédito la Caixa a nadie escapa debe ser satisfecho por las partes por mitad por igual razón que la inmediatamente reseñada, al ser deuda de la sociedad de gananciales y sin perjuicio de los derechos de reintegro al tiempo de la liquidación de la sociedad. Obviamente, los gastos derivados del uso del vehículo (seguro, reparaciones...) son de cuenta del progenitor que de facto usa y disfruta del vehículo.

Con relación a los restantes gastos derivados de las necesidades ordinarias de la familia, únicamente pueden tener proyección y ser a cargo de la pensión de alimentos, en el buen entendido de que la obligada a abonarlos con cargo a la pensión mensual será la progenitora custodia, al entrar dentro del concepto de gastos ordinarios de los menores que se hallan bajo tal guarda y custodia.

Se alude a los gastos de estancia que durante el régimen de visitas ha de sufragar el padre de los menores. Sin entrar a valorar las motivaciones de cambio de residencia de la progenitora custodia, debemos considerar que tales gastos una vez prorrateados y contemplados al alza los gastos de desplazamiento, como en cualquier régimen de visitas comportan alimentar a los menores -cuestión que también parece querer repercutirse a la parte contraria- y, por ende, deben ser afrontados por el progenitor no custodio. Se hace referencia a que los gastos de estancia al llevar a efecto el régimen no han sido valorados por la Juez a quo.

Pues bien, si tomamos en consideración la documental acompañada como más documental al acto de la vista, resulta que tan sólo en tres meses, en un período cercano al año y medio, se han generado gastos de dicho tipo (febrero, abril y mayo de 2017) y en meses casualmente antecedentes a la celebración de la vista. El resto de meses, tan sólo se justifican gastos de viaje. Luego las necesidades de vivienda de los menores durante las estancias con su padre han debido afrontarse necesariamente en domicilio familiar. Por lo que no cabe convertir los gastos excepcionalmente sufragados en la regla general para intentar la reducción del abono de la pensión alimenticia.

Por iguales razones, y las que se pasarán a exponer en materia de gastos extraordinarios, tampoco puede aceptarse el aumento postulado por la Sra. Patricia a efectos de aumentar la pensión de alimentos, pues como anteriormente razonamos la pensión toma como base los ingresos netos anuales con inclusión de las pagas extraordinarias del Sr. Leovigildo para establecer el promedio mensual de ingresos derivados de actividad laboral.



CUARTO.- En el debate sobre los gastos extraordinarios, discutidos por el concepto a incluir por la apelante, y a efectos bien de postular una mayor pensión de alimentos por la parte impugnante o bien de conservar la fijada por la Juez a quo pero bajo la condición de inclusión de determinados gastos ordinarios en tal concepto, debemos hacer algunas matizaciones.

Con relación a qué gastos tienen la consideración de extraordinarios es doctrina consolidada de esta Sala en línea con la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, que se contemplan gastos puntuales, imprevisibles e inusuales (en definitiva, extraordinarios), de los que se desconoce si se producirán o no, carentes de periodicidad, en el sentido de que se trata de supuestos de hecho inusuales e inesperados, de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 o la más reciente de 13 de septiembre de 2017 , que destaca que '1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto. '2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. '3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.'.

Dicha jurisprudencia tiene como excepción ( Sentencia del Tribunal Supremo 15 de octubre de 2014 ) precisamente que las partes pacten de forma expresa la consideración de unos gastos determinados como extraordinarios o no.

Por otra parte, el sometimiento a acuerdo previo de los gastos extraordinarios que han de ser sufragados por amibos progenitores, admite dispensa cuando se realizan conforme al uso social, siendo necesaria la consulta y consentimiento para gastos que excedan de esas consideraciones. No es necesario que cualquier gasto de tal naturaleza tiene que ser sometido, con carácter previo, al acuerdo de las partes o, en su defecto, a la aprobación judicial, pues entenderlo así haría inviable un ejercicio correcto de la patria potestad, que no puede olvidarse ha de ejercerse siempre en beneficio de los hijos ( art. 154 del Código Civil ), y por ello que el propio código en el párrafo primero del artículo 156, después de afirmar el ejercicio conjunto de la patria potestad o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, dispone que 'serán validos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Se viene interpretando por la doctrina de las Audiencias Provinciales, y esta Sala también así lo hace, que como norma general son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia de los menores los de vestido, de educación (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor, o similares, gastos estos excluidos por tanto de su consideración como extraordinarios, salvo que se incluyan en la sentencia como tales, o bien cuando por acuerdo entre las partes los incluyan dentro del mismo concepto. Y por la misma razón la Sala viene declarando que tiene la consideración de extraordinarios los que no estén cubiertos por el sistema de Seguridad Social o por compañía privada de seguro.

Por lo que en atención a la constante doctrina de esta Sala que además se hace eco de la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, por concepto deben incluirse dentro de los gastos extraordinarios, los médicos no cubiertos por el Sistema de la Seguridad Social o seguro privado. Así sin ánimo exhaustivo deberían incluirse los gastos oftalmológicos o los de tratamiento odontológico, debiendo excluirse todos aquellos que por su propia naturaleza son de uso cotidiano o normal, y como tales, aunque necesarios, son previsibles. Por las mismas razones deben excluirse los gastos por plantillas de Severiano , de las que además no se acredita el concreto importe o necesidad a través de prescripción médica, además de no ser siquiera reclamados en el escrito de contestación, o los farmacológicos de uso normal. Tampoco deben incluirse los de guardería de Ruperto , en tanto en cuanto son gastos ordinarios comprendidos dentro de la pensión de alimentos y contemplados normalmente en la fijación de su importe. Por iguales razones no cabe incluir dentro del concepto gastos extraordinarios los de uniformidad o material escolar.



QUINTO.- Respecto al régimen de preavisos objeto de recurso por la parte apelante, cabe desestimarse el motivo del recurso, pues no puede dejarse al albur de una llamada previa de salida del lugar de residencia del Sr. Leovigildo , el establecimiento del régimen de visitas, pues lejos de redundar en beneficio de los menores resulta contraproducente ante la falta de estabilidad o seguridad del mismo, por lo que se impone la comunicación con la necesaria antelación por parte del progenitor no custodio, y la suplencia de los días no disfrutados por posibles imprevistos extraordinarios en el servicio por otros días previa la necesaria comunicación de los nuevos días a disfrutar. A ello debe sumarse que el trabajo del Sr. Leovigildo como miembro de la Benemérita es compatible, pese a las necesidades de servicio, con la denominada conciliación familiar, régimen de descansos -incluidos los compensatorios- y permisos establecidos en la Orden General 11/2014, de 23 de dicimbre de regímenes de servicio, jornada y horario del personal de la Guardia Civil (arts.

9, 14 a 16, 21 y 62.2º de la Orden).

Y en este punto, consideramos acertada la propuesta realizada por la impugnante. En tal sentido, el Sr.

Leovigildo deberá indicar los días 25 de cada mes los días que va a disfrutar de sus hijos en el mes siguiente, y que ante la posibilidad extraordinaria de suspensión de visitas por la falta de disponibilidad laboral del Sr.

Leovigildo , que indique dicha imposibilidad lo antes posible y se señale nueva fecha para el encuentro con sus hijos con al menos diez días de antelación.



SEXTO.- Respecto a la impugnación de la Sra. Patricia del régimen de visitas del menor Ruperto , debemos tener en consideración que dado que el menor cuenta con tres años de edad el régimen de visitas peticionado con el escrito de contestación y reiterado en el escrito de impugnación carece sobrevenidamente de objeto ( art. 22 LEC ), máxime cuando el régimen de pernocta es el que se ha venido aplicando desde la fecha del dictado de sentencia en la primera instancia ( art. 774.5º LEC ). De forma que transcurrido casi un año y medio desde el dictado de la sentencia impugnada, ninguna razón de ser tiene, a falta de prueba que así lo aconsejara, la imposición de un régimen de visitas progresivo que posponga la pernocta del progenitor paterno con su hijo Ruperto .

SÉPTIMO.- Dada la estimación parcial del recurso y de la impugnación interpuestas no procede realizar expresa condena en las costas procesales irrogadas en esta alzada ( art. 398.2º LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , con fecha 29 de junio de 2017, en autos de Divorcio contencioso seguidos en dicho Juzgado con el nº 225 del año 2.016, debemos revocar parcialmente la misma en los siguientes términos: 1º) Que se excluyen del concepto de gastos extraordinarios los relativos a gastos farmacéuticos de normal uso, los médicos cubiertos por el sistema de Seguridad Social o seguro privado, los de uniformidad y material escolar, en los términos razonados en el FJ º 4º de esta sentencia.

2º) Con relación al régimen de visitas contenido en el apartado 2º) letra a) y la obligación de preaviso, queda redactado el segundo de sus párrafos de la siguiente forma: Que el Sr. Leovigildo deberá indicar los días 25 de cada mes los días que va a disfrutar de sus hijos en el mes siguiente, y que ante la posibilidad extraordinaria de suspensión de visitas por la falta de disponibilidad laboral del Sr. Leovigildo , que indique dicha imposibilidad lo antes posible y se señale nueva fecha para el encuentro con sus hijos con al menos diez días de antelación.

3º) Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida en tanto no se opongan a la presente.

4º) No se realiza expresa condena en las costas procesales irrogadas en esta alzada a ninguna de las partes, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.