Sentencia CIVIL Nº 659/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 658/2018 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/016621
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0016621
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 658/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000359/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: PABLO ALONSO ISA
Recurrido/a / Errekurritua: Carlota
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MONTERO MURILLO
S E N T E N C I A N.º 659/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000359/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL
POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO , parte apelante - demandado, representada por el procurador D. PEDRO
CARNICERO SANTIAGO y defendida por el letrado D. PABLO ALONSO ISA, contra D.ª Carlota , parte
apelada - demandante, que se opone al recurso, representada por la procuradora D.ª MARTA ARRUZA
DOUEIL y defendida por el letrado D. JOSÉ MONTERO MURILLO; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17.1.2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 17 de enero de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta la Procuradora Dña. Marta Arruza Doueil, actuando en nombre y representación de Dña. Carlota con la asistencia del Letrado D. José Montero Murillo mediante el que formulaba demanda frente a CAJA LABORAL POPULAR, SOC. COOP. DE CRÉDITO, y, en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 21 de marzo de 2005: i) el último de los párrafos de la cláusula Tercera bis: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE POR CIENTO (15,00%) ni inferior al DOS CON SETENA Y CINCO POR CIENTO NOMINAL ANUAL.' ii) la cláusula Sexta: 'SEXTA.-Todas las cantidades, en concepto de principal e intereses no satisfechas en la fecha de su vencimiento, así como las dadas por vencidas anticipadamente en virtud de la cláusula de vencimiento anticipado de esta escritura, con indiferencia de que se haya iniciado o no su reclamación judicial, devengarán diariamente a partir del día siguiente al del pago incumplido o al del vencimiento anticipado el tipo de interés nominal anual de demora del DIECINUEVE POR CIENTO (19,00%), reservándose IPAR KUTXA la facultad de dar por vencido el préstamo como si hubiera expirado el plazo de duración, dando lugar a la reclamación del importe adeudado en ese momento.

Los intereses se calcularán aplicando la siguiente fórmula: I=C x t x i / 36.500 en la que I = importe total de los intereses a pagar, C= importe adeudado, t= número de días transcurridos desde el día en que se debió hacer efectivo y el día de pago e i= interés nominal anual de demora.' Dicho contrato continuará siendo vigente con la única salvedad de los extremos recién referidos, los cuales habrán de tenerse por no puestos desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico, en absoluto quedando impedido que a partir de las anteriores declaraciones de abusividad pueda la parte actora, y a su conveniencia, pretender en un ulterior proceso judicial las consecuencias que entendiere oportunas. Sin perjuicio de lo anterior, el interés remuneratorio seguirá devengándose, incluso en los períodos en los que la cláusula reguladora de los intereses de demora hubiera debido aplicarse de haber seguido existiendo.

2.-REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 658/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia: a).- El 21 de marzo de 2005 Dña. Carlota concierta con Ipar Kutxa Rural, hoy Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito, un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual por importe de 240.000 euros, disponiendo en dicha fecha de 120.00 euros y quedando los otros 120.00 euros en cuenta especial, por plazo de 20 años, con un interés fijo el 3% y posteriormente el Euribor más 0,50 %. Además se introdujo en la escritura una cláusula que limitaba la variación del tipo de interés 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince por ciento (15,00%) ni inferior al dos con setenta y cinco por ciento nominal anual (2,75%)' b).- Posteriormente, al apreciar que la finalidad del préstamo hipotecario no fue la adquisición de vivienda habitual, la Entidad Bancaria requirió a Dña. Carlota para modificar las condiciones, redactando el Departamento de Préstamos de la demandada el documento fechada el 8 de febrero de 2008, que aparece rubricado por la Sra. Carlota , pero que contiene tachaduras y correcciones a mano, desconociendo si fueron hechas antes o después de su firma.

Se trata de un documento que parece estar redactado por la cliente en el sentido de que solicita, sorprendentemente, una mayor agravación de la condiciones del préstamo hipotecario, puesto que solicita que el tipo de interés nominal anual en vez del señalado en la escritura pública de Euribor más 0,50%, lo sea de Euribor más 0,70% y además que 'el tipo aplicable al devengo de los interés ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince por ciento ni inferior al 3 por ciento nominal' < folio 74 y 75 de autos y declaración testifical del empleado de la entidad bancaria D. Apolonio que intervino tanto en la concertación del préstamo hipotecario de 2005 como en su modificación del 2006, según m. 5 al 18,10 del video 2> .

2.- Dña. Carlota presenta demanda contra Caja Laboral Sociedad Cooperativa de Crédito, instando la nulidad por abusividad (1) del último párrafo de la Cláusula Tercera Bis ( 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince por ciento ni inferior al dos con setenta y cinco (2,75) por ciento nominal anual') < folio 27 de autos> , y (2) de la Cláusula Sexta ('Todas las cantidades, en concepto de principal e intereses no satisfechas en la fecha de su vencimiento, así como las que se den por vencidas anticipadamente de acuerdo con esta escritura, devengarán diariamente a partir del día siguiente al del pago incumplido el tipo de interés nominal anual de demora del 19%...' ) < folio 27 v de autos> , ambas insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 21 de marzo de 2005, y la condena de la entidad bancaria demandada a la devolución de la diferencia existente entre los intereses pagados como consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés y aquellos que realmente se hubieran debido pagar en aplicación del interés variable correspondiente, y lo pagado por los intereses de demora establecidos.

2.- A lo que se opuso la demandada Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito interesando la desestimación de las pretensiones contenidas en la demanda, sosteniendo la validez de ambas cláusulas contractuales.

3.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta, declarando la nulidad y exclusión de las condiciones que establecen una limitación a la baja del tipo de interés comprendido en el último párrafo de la cláusula Tercera Bis y de la Cláusula Sexta relativa al interés de demora del 19%, contenidas en la escritura pública de 21 de marzo de 2005. Y remite a la parte demandante a ulterior proceso de concreción de las eventuales consecuencias restitutorias de la nulidad de las cláusulas cuestionadas, con imposición de las costas procesales a la demandada.

4.- La entidad bancaria demandada Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia interesando la revocación de la misma para que se decrete la validez de la cláusula suelo impugnada de contrario y, en cuanto a la cláusula de interés moratorio se aplique expresamente la jurisprudencia sobre esta cuestión y se declare que, en caso de impago, se devengará el interés equivalente al interés ordinario hasta que sea devuelto el préstamo íntegramente, conllevando la revocación de la condena en costas.

De forma subsidiaria para el caso de que se considere nula la cláusula suelo pactada en la escritura de préstamo hipotecario de 21 de marzo de 2005, únicamente se proceda a la eliminación y devolución de las cantidades relativas a la cláusula suelo establecida del 2,75%, sin que proceda la devolución de cantidades procedentes de la citada cláusula suelo pactada en la novación realizada en febrero de 2006.

Como concretos motivos de apelación, alega: a).- Error en la valoración de la prueba respecto la novación realizada en febrero de 2006 como convalidación de la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario de marzo de 2005, que dice que nunca fue aplicada, y siendo que la prestataria venía abonando las cuotas del préstamo con conocimiento pleno de la inclusión y funcionamiento de la cláusula suelo. Hubo modificación de las condiciones inicialmente firmadas al elevarse tanto el tipo variable como el suelo al haber actuado la prestamista de forma dolosa y con finalidad distinta de la consignada.

No es de aplicación la STS 558/2017 de 16 de octubre de 2017 , toda vez que en modo alguno se ha podido convalidar lo que no pueden considerarse nulo.

Alega que, de la prueba testifical practicada en la vista, consta el conocimiento por la prestataria de la inclusión y funcionamiento de la cláusula suelo, siendo absurdo que se hable de desconocimiento cuando la propia actora realizó una novación en el año 2006, demostrando que sabía y conocía perfectamente lo que pactó en su momento.

b).- Invoca el principio de congruencia y la no petición en la demanda de la nulidad del acuerdo de novación y de la cláusula pactada en el mismo, por lo que de declararse la nulidad de la cláusula suelo, no podrá procederse a declarar la devolución de las cantidades provenientes de la nueva clausula pactada, ya que la misma se pactó con pleno conocimiento y no se ha alegado cuestión alguna relativa a la nulidad del acuerdo novatorio, plenamente valido y eficaz ente las partes, sin que proceda la devolución de cantidades posteriores a febrero de 2006.

c).- Interesa que, al amparo de lo establecido en las Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 22 de abril y 23 de diciembre de 2015 y 3 de junio de 2016 , la declaración de abusividad de la cláusula del interés moratorio conlleva la nulidad del exceso del tipo de interés moratorio respecto al tipo de interés remuneratorio. Frente a la sentencia recurrida que ha procedido a eliminar la cláusula y proceder a dejar el préstamo sin interés de demora alguna, interesa se acuerde el devengo del interés remuneratorio hasta la total devolución del préstamo.

d).- Recurre la imposición de costas procesales de la primera instancia puesto que ha habido una estimación parcial de lo solicitado por la parte demandante, ya que respecto a los intereses de demora, solicita la eliminación y devolución de los intereses de demora con vulneración de la doctrina jurisprudencial acordada de devolución del exceso del tipo de interés moratorio respecto al tipo de interés remuneratorio.

5.- La apelada Dña. Carlota se opone al recurso de apelación formulada de adverso e interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

a).- Sostiene la acertada valoración del material probatorio realizado, haciendo especial hincapié en la declaración testifical del empleado Sr. Apolonio , de la que resulta que el préstamo hipotecario jamás ha sido negociado, desconociendo la prestataria la existencia del mencionado documento interno novatorio, documento que es redactado unilateralmente con tachones, eludiendo las prescripciones legales al efecto, y lucrándose más aún al elevarse tanto el diferencial como el tipo mínimo. Documento unilateral bancario que no constituye una convalidación de la cláusula suelo, citado a propósito la STS de 16 de octubre de 2017 . La cláusula suelo es nula y por ende el acuerdo es nulo de pleno derecho.

b).- Alega que no se solicitó la nulidad del acuerdo de novación y de la cláusula pactada en el mismo porque no se conocía su existencia. En todo caso, en el momento en el que la cláusula suelo es nula, el acuerdo decae por mero efecto de la nulidad. Denuncia lo sorprendente de la pretensión subsidiaria, sobre la base de que se está cobrando desde el inicio del préstamo hipotecario un tipo fijo del 3% mientras que en la escritura figura el 2,75% y se pretende su devolución únicamente referente al año inicial del préstamo, convalidando un acto nulo.

c.)- Se reafirma en la nulidad del interés de demora pactado, por la desproporcionalidad de la cláusula litigiosa y la inexistencia de información y negociación previa, mostrando conformidad con el pronunciamiento de instancia.

d).- Confirmación de la imposición de las costas procesales de la instancia a la demandada, por inexistencia de dudas de derecho, y de acordó con el criterio jurisprudencial imperante por la STS de 4 de julio de 2017 .



SEGUNDO.- De la nulidad por falta del doble control de transparencia de la cláusula suelo: 1.- La cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en las Sentencias del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 , de 8 de septiembre de 2014 , 24 y 25 de marzo de 2015 y 9 de marzo de 2017 .

En términos generales, el Tribunal Supremo recuerda que el derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, puede ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los ' contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LCGC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

El fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

2.- Aplicada la anterior doctrina al presente caso, no podemos tener por acreditado, en primer lugar, que la cláusula impugnada fuera negociada individualmente con la actora y, en consecuencia, que no fuera impuesta por la entidad de crédito, al estar predispuesta para su inclusión en multitud de contratos.

Recordemos que la carga de la prueba recae sobre el empresario (fundamentos 160 a 165 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ).

3.- Rechazamos la tesis de la Entidad Bancaria apelante sobre que la prestataria era perfectamente consciente de lo que contrataba en el momento inicial puesto que, como consta acreditado en la solicitud de modificación de las condiciones pactadas, se hace mención expresa a la cláusula suelo y es una de las condiciones que se pactaron nuevamente en el año 2006, no pudiendo negarse su conocimiento en este momento y entendiendo que era perfectamente conocedora de la existencia y funcionamiento de dicha cláusula.

4.- No cabe deducir la existencia de negociación individualizada de la cláusula suelo por la prestataria por la sola declaración testifical de D. Apolonio < m. 5 al 18,10- del video 2> , que se ha limitado a efectuar afirmaciones genéricas sobre la información cuando contratan un préstamo hipotecario del año 2005 y en la modificación posterior de 2006, que dice fue debida a que no se podía respetar las condiciones del préstamo hipotecario concedido. Es sorpresivo que la Sra. Carlota aceptase la modificación de las condiciones inicialmente contratadas, siendo mucho más gravoso para ella, puesto que se subió el tipo de interés variable del Euribor más 0,50 al Euribor más 0,70 y se elevó el tipo mínimo aplicable del 2.75% al 3%. El testigo se ha limitado a declarar que 'explicó la cláusula suelo y luego también en la novación', reconociendo que la elaboración y redacción del documento de febrero de 2006 fue de la propia Entidad Bancaria, limitándose la Sra. Carlota a su suscripción, no precisando si lo fue o no antes de las correcciones manuales que consta en dicho documento, que se reconoce realizadas por personal de la demandada 5. - Como hemos dicho, la recurrente Caja Laboral Popular sostiene que la información facilitada a la actora permite dar por cumplida la referida exigencia de transparencia. En particular, alega el cumplimiento de esta exigencia por la rúbrica posterior de un documento interno elaborado por la entidad bancaria novatorio por el que se eleva el tipo de interés y del tipo mínimo aplicable.

El parecer mayoritario de esta Sala estima que la prueba practicada no permite acreditar que en el supuesto de autos la cláusula impugnada satisfaga el control de la comprensibilidad real de su contenido.

a).- No ha quedado acreditado que la demandada resolviera dudas u ofreciera explicaciones sobre la operativa de la cláusula suelo. Es así que no ha resultado probado que, no obstante las posibilidades de información ofrecidas y la concreta información facilitada, la demandante tuviera conocimiento de la operativa de la cláusula impugnada; esto es, que a pesar de pactarse un interés variable, el establecimiento del suelo lo convertía de hecho en un préstamo a interés fijo mínimo. Como afirma el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 : '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso, cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de trascendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor. 219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas techo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo'.

b).- La actuación del Notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario no permite concluir la existencia de información suficiente para la comprensibilidad real de la cláusula enjuiciada. Pues, como hemos expuesto, no se ha acreditado que fuera objeto de información el modo de operar de la cláusula.

Además, como afirmó la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 'sin perjuicio de función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con las del préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. Y, como explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015 (138/2015 ): ' Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art.

7.3.2.c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá de los '[...] límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignara expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes'. Y , como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 214/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecen la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado. ' 6.- En todo caso, rechazamos toda validez al documento interno unilateralmente elaborado por la entidad bancaria de 6 de febrero de 2006, siendo de aplicación en este supuesto lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Octubre de 2017 - a diferencia de lo resuelto por en las SSTS de 11 de abril y 13 de septiembre de 2018 donde, atendiendo a los presupuestos fácticos concurrentes sobre acuerdos de rebaja de suelo y renuncia al ejercicio de acciones, se califican de acuerdos transaccionales y no de meramente novatorios- En el presente supuesto, se rechaza la validez del documento que modifica al alza el tipo de interés y el tipo mínimo aplicable, sin existir renuncia alguna al ejercicio de las acciones, ya que la novación de una cláusula nula también es nula, en virtud del art. 1.208 del Código Civily laSentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2.017 .

7.- Por último, no existe vulneración del principio de congruencia por la sentencia de primera instancia toda vez que, si bien en la parte dispositiva de la misma, no se declara lanulidaddelacuerdode 8 de febrero de 2006 , lo que efectivamente no fue solicitado en la demanda, la ineficacia del pacto novatorio examinado se recoge en la fundamentación jurídica quinta < folio 103 a 105 de autos> Elartículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civilexige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo hacer las declaraciones y pronunciamientos que aquéllas exijan, absolviendo o condenando al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. La inobservancia de estas exigencias y la alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi' y, en definitiva, laincongruenciade la resolución por conceder algo distinto de lo pedido (extra petita), más de lo pedido (ultra petita), menos de lo pedido (citra petita) o dejar sin resolución lo pedido cuando existe sobre ello conformidad de las partes (infra petita) - Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2.000 , 8 de noviembre de 2.002 , 11 de marzo de 2.003 , 6 de mayo de 2.004 , 23 de mayo de 2006 , 1 de abril de 2008 , 2 de octubre de 2009 ,y 26 de marzo de 2010 . Como recuerda laSentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.014 ' En particular, en relación con la modalidad deincongruenciaextra petitum, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que 'el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como se hayan sido formalmente formuladas por los litigantes' ( STC 182/2000, de 10 de julio ). De tal forma que 'no se incurre en incongruenciacuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda' ( Sentencia 1015/2006, de 13 de octubre ).

En definitiva, la congruencia de la sentencia no requiere una literal concordancia o sumisión del fallo a las pretensiones de las partes, sino la observancia del debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada de modo que la incongruenciano se produce cuando el órgano judicial argumenta sobre alguna cuestión que, aun cuando no fuere expresamente ejercitada, pudiera guardar relación con los pedimentos articulados o cuestión principal y se fundamente en ella la decisión final.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el Juez no incurre enincongruenciaal pronunciarse sobre lanulidadde esa novación, pues dicha cuestión, aunque no se pide literalmente en el suplico de la demanda, sí se argumenta en su fundamentación jurídica y resulta evidente ya que va implícita en el pedimento del suplico de la demanda, en que se solicita la devolución de lo pagado de más en aplicación de la cualesquiera cláusula de limitación a la variabilidad el tipo de interés.



TERCERO.- De las consecuencias de la nulidad por abusivo delinterés de demorapactado: 1.- La apelante Caja Laboral no discute en esta alzada el carácter abusivo de la cláusula deinterés de demora,sino las consecuencias legales de la nulidad por abusividad de la cláusula sexta que fija un interés de demora del 19%, interesando se establezca expresamente la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo sobre esta cuestión y se declare que, en caso de impago, se devengará un interés equivalente al interés ordinario hasta que sea devuelto el préstamo íntegramente.

Es decir, la recurrente no cuestiona esta obligación de restitución, sino el hecho de que la consecuencia de la nulidad de la cláusula sobre interés de demora sea su expulsión pura y simple del contrato sin la matización de que el interés moratorio se vea sustituido por el remuneratorio.

2.- En efecto, laSTS 364/2016 razonaba del siguiente modo en cuanto a las consecuencias de la apreciación de un interés moratorio abusivo en los préstamos hipotecarios: 'Como razonamos en lasentencia 265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en lasentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñadasentencia 265/2015, de 22 de abril: 'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada' En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.' La reciente STJUE de 7 de agosto de .2018 ha declarado la conformidad de esta interpretación con la jurisprudencia comunitaria, al concluir del siguiente modo: ' Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la letra b) de la segunda cuestión prejudicial del asunto C 96/16 y a la segunda cuestión prejudicial del asunto C 94/17 que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.' 3.- Línea jurisprudencial que está recogida en la parte dispositiva de la sentencia de instancia al disponer que ' sin perjuicio de lo anterior, el interés remuneratorio seguirá devengándose, incluso en los periodos en los que la cláusula reguladora de los intereses de demora hubiera debido aplicarse de haber seguido existiendo' Destaquemos que en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de instancia, en su último párrafo, se refiere a los efectos de las declaraciones de abusividad, e in fine se recoge que ' con la finalidad última de evitar desnaturalizar el incidente liquidatorio de ejecución convirtiéndolo en una nueva fase declarativa, al menos en potencia, entiendo necesario remitir a un ulterior proceso la concreción de las eventuales consecuencias restitutorias dimanantes de la nulidad de las clausulas cuestionadas ', lo que no ha sido recurrido por ninguna de las partes litigantes.

4.- Por tanto, se rechaza este motivo de apelación intranscendente e innecesario porque las consecuencia de la nulidad de la estipulación sobre intereses moratorios que determina la aplicación del interés remuneratorio pactado, ya está recogido en la instancia.



CUARTO.- De las costas procesales de la primera instancia : 1.- La Entidad Bancaria apela, por último, el pronunciamiento de la imposición de costas procesales de la instancia, en virtud del art. 394 de la LEC .

2.- Rechazamos este motivo de apelación, confirmando la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, al apreciar que la estimación de la demanda ha sido sustancial, siendo la acción principal la de nulidad de las condiciones generales de contratación, de la cláusula suelo y de intereses de demora, y como consecuencia de dichas nulidades la remisión a las partes a proceso ulterior para la determinación de las cantidades indebidamente satisfechas en virtud de dichas cláusulas nulas, lo que ha sido consentido por ambas partes litigantes.

3.- Además es de aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 que considera como criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión que las costas de las instancias en casos similares se impongan al banco demandado.



QUINTO.- De las costas procesales de esta alzada: De conformidad con el art. 398.1 LEC , al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por Caja Laboral Popular, las costas procesales causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.



SEXTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Poular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO , representada por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago, contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 5000359/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0658 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 29 de abril de 2019, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.