Sentencia CIVIL Nº 659/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 955/2019 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00659/2020

Modelo: N10250

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

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Teléfono:924284238-924284241 Fax:FAX 924284275

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 05

N.I.G.06015 42 1 2019 0001199

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000955 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000149 /2019

Recurrente: María Antonieta

Procurador: TERESA PAOLA TOVAR SANCHEZ

Abogado: JOSE MANUEL RUBIO GOMEZ-CAMINERO

Recurrido: Ramón

Procurador: ASCENSION MATEOS CABALLERO

Abogado: MANUEL BORREGO CALLE

SENTENCIA Nº 659/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ-AMBRONA (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON FERNANDO PAUMARD COLLADO

DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ

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Recurso civil número 955/2019.

Procedimiento de divorcio 149/2019.

Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Badajoz.

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En la ciudad de Badajoz, a veintidós de septiembre de dos mil veinte.

Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso civil dimanante del procedimiento de divorcio 149/2019 del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Badajoz; siendo parte apelante, doña María Antonieta, representada por la procuradora doña Paola Tovar Sánchez y defendida por el letrado don José Manuel Rubio Gómez-Caminero; y parte apelada, el Ministerio Fiscal y don Ramón, que ha comparecido representado por la procuradora doña Ascensión Mateos Caballero y defendido por el letrado don Manuel Borrego Calle.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Badajoz, con fecha 28 de junio de 2019, dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así:

"Que estimando parcialmente las demandas acumuladas formuladas respectivamente por las Procuradoras Sra. MATEOS CABALLERO y Sra. TOVAR SÁNCHEZ en nombre y representación de D. Ramón y Dª María Antonieta debo decretar la disolución por divorcio del matrimonio de los mencionados y ello, con todos los efectos legales inherentes, estableciendo las siguientes medidas:

1.-Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre con patria potestad compartida con el padre.

2.-Como régimen de visitas, comunicación y estancias a favor del progenitor no custodio se establece el siguiente:

Fines de semana alternos desde el viernes a las 17 h. hasta el domingo a las 20'30/21'30 h. (invierno/verano).

Los puentes escolares corresponderán al progenitor que esté en compañía del menor el fin de semana incluido en aquél.

Martes y jueves de 17 a 20'30/21'30h (invierno/verano).

Mitad de las vacaciones de Navidad, de Semana Santa y 1 mes en las vacaciones de verano (julio/agosto) por quincenas alternas, con la distribución especificada en el escrito de demanda del procedimiento 166/19, y correspondiendo la elección en caso de discrepancia al padre los años pares y a la madre, los impares.

3.-Se atribuye el uso del domicilio familiar y ajuar doméstico al hijo menor y a la madre en cuya compañía queda.

4.-En concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos, y a cargo del padre se fija la cantidad de 175€/mes (350 € en total) que deberá abonar a la madre por adelantado durante los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará a primeros de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC publicadas anualmente por el INE.

5.-Los gastos extraordinarios de los hijos se abonarán por mitad por ambos progenitores.

6.-Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales.

No procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña María Antonieta.

TERCERO.Admitido el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

CUARTO.Tras la oposición del Ministerio Fiscal y de don Ramón, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia. Por auto de 6 de noviembre de 2019 se admitió la prueba documental propuesta por doña María Antonieta. Tras ello se señaló para deliberación y fallo el día 9 de septiembre de 2020, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el magistrado don Luis Romualdo Hernández Díaz- Ambrona.

Fundamentos

PRIMERO.Cuestión previa: posible inadmisión del recurso de apelación por constitución del depósito fuera de plazo.

El apelado, don Ramón, pide con carácter previo que se inadmita el recurso de apelación, toda vez que el preceptivo depósito no se consignó dentro del plazo legal. Se cita la sentencia del Tribunal Supremo 360/2018, de 15 de junio. En concreto, se exponen los hechos siguientes: i) que la sentencia de instancia se notificó el 29 de julio de 2019; ii) que el recurso de apelación se presentó el 26 de septiembre; iii) que ese día 26 era el último día del plazo; y iv) que sin embargo el depósito no se consignó hasta el 30 de septiembre. Se resalta que la consignación del depósito no puede beneficiarse del llamado plazo de gracia.

Doña María Antonieta rechaza que exista dicho defecto. Replica que la sentencia se notificó el 30 de julio de 2019, que el plazo para la presentación del recurso vencía el 30 de septiembre de 2019, que el 27 de septiembre de 2019 se presentó el recurso y que el 30 de septiembre se adjuntó el resguardo del depósito.

El motivo de inadmisión planteado no puede acogerse.

La disposición adicional decimoquinta de la LOPJ establece que todo el que pretenda interponer recurso de apelación contra una sentencia deberá consignar 50 euros como depósito. Dispone que no sea admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. No obstante, en caso de defecto u omisión en la constitución del depósito, se concederá a la parte un plazo de dos días para su subsanación, con aportación en su caso de documentación acreditativa. De no efectuarse la subsanación se pondrá fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada.

A la vista del expediente digital, constan los acontecimientos siguientes: i) la sentencia se notificó de hecho el 29 de julio de 2019, pero a efectos procesales la comunicación se tiene por realizada al día siguiente hábil a la fecha de recepción, esto es, el 30 de julio ( artículo 151.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); ii) el 27 de septiembre se presentó el recurso de apelación; iii) y el 30 de septiembre se consignó el depósito.

El plazo para apelar empezó a correr el 31 de julio y los veinte días se extendieron hasta 27 de septiembre, habida cuenta de que el 9 de septiembre era festivo en Extremadura.

El artículo 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla el llamado plazo de gracia, que permite la presentación de escritos sujetos a plazo hasta las quince horas del día hábil siguiente al vencimiento del plazo. Es decir, en este caso, el recurso podía presentarse hasta el 30 de septiembre. Eso sí, como viene a recoger la sentencia del Tribunal Supremo el día de gracia no se extiende al depósito. La sentencia del Tribunal Supremo 360/2018, de 15 de junio así viene a decirlo.

Con todo, el Tribunal Constitucional tiene establecido que la falta de consignación del depósito es defecto subsanable. Así, en su sentencia 129/2012, de 18 de junio, puede leerse lo siguiente: " Ahora bien, establecido lo anterior, es claro que la ley no pretende que la exigencia de este depósito acabe erigiéndose en un obstáculo excesivo al ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional ( art. 24.1 CE ). De modo que obliga al órgano judicial que ha dictado la resolución susceptible de ser impugnada a advertir a las partes de 'la necesidad de constitución de depósito para recurrir así como la forma de efectuarlo' ( apartado 6, párrafo primero in fine, de la disposición adicional decimoquinta LOPJ ). Y antes de decretar la inadmisión a trámite del recurso, se garantiza a la parte recurrente 'que hubiere incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito' la apertura de un plazo de dos días, añade la norma, 'para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa' (apartado 7, párrafo segundo). Sólo en caso de que la parte incumpla ese requerimiento, precisa la norma, 'se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso' ( apartado 7, último párrafo, de la disposición adicional decimoquinta LOPJ ). Aplicados los razonamientos anteriores al caso sometido a nuestra consideración, la respuesta ha de ser favorable a la concesión del amparo solicitado. En efecto, en el caso se cumplió el deber inicial del Juzgado de advertir a las partes sobre la necesidad de constituir el depósito de 50 euros de la disposición adicional decimoquinta LOPJ para recurrir la Sentencia, cosa que la apelante no cumplió. Sin embargo, en correcta aplicación de lo estipulado en el apartado siete de la disposición adicional decimoquinta LOPJ , el Juzgado dictó providencia otorgando plazo de dos días a la parte para que constituyera el depósito, apercibiéndola con la inadmisión en caso contrario, actuando entonces esta última conforme a ese requerimiento, consignando la cantidad fijada y presentando su acreditación documental al órgano a quo".

Si trasladamos esta doctrina al presente caso, vemos que, contando con el plazo legal de subsanación de dos días, la consignación efectuada por doña María Antonieta fue temporánea.

SEGUNDO.Motivo del recurso: error en la valoración de las pruebas.

Doña María Antonieta pide la revocación parcial de la sentencia de instancia para que se incremente la pensión de alimentos. Interesa que, en vez de 175 euros por hijo, se reconozcan 300 euros. Se hacen valer los siguiente argumentos: i) que don Ramón, en su IRPF, declara ingresos por importe de 359.245,72 euros; ii) que en el año 2019 tenía una cuenta en el BBVA con un saldo de 22.000 euros; iii) que a 1 de enero de 2018, en Ibercaja, disponía de 44.221,57 euros; iv) que tiene un depósito de valores consolidados por importe de 7.993,86 euros; v) que, en 'Banca Pueyo', tiene otros 18.478 euros; y vi) que realiza con habitualidad retiradas de efectivo de entre 2.200 y 5.000 euros.

El Ministerio Fiscal y don Ramón se oponen al recurso. Este último refiere que, si bien tiene ingresos elevados, también tiene gastos elevados. Sostiene que sus ingresos mensuales ascienden a unos 2.000 euros. Manifiesta que no se puede confundir la renta con el patrimonio.

Es motivo debe prosperar en parte.

Para empezar, debe recordarse que, por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Como dice el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el recurso se resuelve mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo tanto ante el Juzgado como, en su caso, ante la propia Audiencia.

Como es sabido, el deber de dar alimentos tiene naturaleza imperativa, es una obligación natural, que resulta del hecho de la procreación y es contenido ineludible de la patria potestad ( artículos 110 y 154 del Código Civil). Es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico y tiene incluso rango constitucional (artículo 39).

Conforme al artículo 93 del Código Civil, el juez debe determinar en todo caso la contribución de cada progenitor al sustento de los hijos. Es obligación elemental de los padres sostener los hijos. Ciertamente, el artículo 146 del Código Civil pone en relación la necesidad del alimentista con el patrimonio del alimentante. El principio favor filiipreside esta materia y determina que el derecho de los hijos a ser alimentados tenga un valor preferente. De ahí que la satisfacción de las necesidades de los hijos prime sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarse por ellos.

Hechas estas consideraciones, vistas las pruebas practicadas tanto en la instancia como en esta alzada, entendemos razonable acrecer la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia.

Ciertamente, si atendemos al impuesto de actividades económicas, los ingresos líquidos de don Ramón ascienden a unos 2.000 euros mensuales. Es empresario en el ámbito de la actividad de albañilería, fontanería, etcétera.

Ahora bien, si atendemos también a los saldos de cuentas corrientes, depósitos y planes de pensiones, no podemos tener como real que su renta mensual ronde solo los 2.000 euros mensuales.

A la vista de las pruebas practicadas en esta alzada, consta probado lo siguiente: i) un depósito de valores por importe de 7.993,86 euros en el 'Banco de Santander'; ii) cuentas corrientes en dicho banco y en 'Caixabank'; iii) dos cuentas corrientes con 'Banca Pueyo'; iv) dos cuentas corrientes con Ibercaja con un saldo actual de 7.507,58 euros y que, en 2019, llegó a tener 24.906,44 euros; v) plan de pensiones con Ibercaja; vi) seguro de vida-ahorro con Ibercaja; y vii) plan de pensiones con BBVA.

A todo ello hay que sumar el hecho de que don Ramón tiene también rendimientos por actividades agrícolas.

Pues bien, con este conjunto de elementos de juicio, debemos concluir que los ingresos reales del señor Ramón superan los 2.000 euros mensuales. Buena prueba de ello son los productos bancarios: múltiples planes de pensiones, depósitos de valores, seguros de vida-ahorro, etcétera. Esto es, tiene renta suficiente para destinar parte de la misma al ahorro.

Entendemos proporcionado no los 300 euros mensuales por hijo, pero sí 250 euros al mes por cada uno, en total 500 euros. Las partes tienen una hija nacida en 2001 y un hijo nacido en 2008. La referida cantidad respeta el canon de proporcionalidad entre las capacidades económicas de cada uno de los padres y las necesidades de los hijos (véase, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo 598/2015, de 27 de octubre).

TERCERO.Costas y depósito.

Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento en costas ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Asimismo, acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero.Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por doña María Antonieta contra la sentencia de 28 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz en el procedimiento de divorcio 149/2019 y, en consecuencia, modificamos dicha resolución únicamente en cuanto al montante de los alimentos que quedarán fijados en 250 euros por mes por cada hijo (500 euros en total), confirmando la sentencia en todo lo demás.

Segundo. No se imponen las costas en esta alzada y acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.