Sentencia CIVIL Nº 659/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 998/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0043385
Recurso de Apelación 998/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 493/2018
APELANTE: D. Baldomero
PROCURADORA: Dña. MARÍA JOSÉ CORRAL LOSADA
APELADA: Dña. Valle
PROCURADOR: D. MIGUEL ÁNGEL DEL ÁLAMO GARCÍA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla
____________________________________________________
En Madrid, a 17 de septiembre de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas bajo el nº 493/2018, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Baldomero , representado por la Procuradora doña María José Corral Losada.
De otra, como apelada, doña Valle , representada por el Procurador don Miguel Ángel del Álamo García.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de enero de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó Sentencia con nº 18/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Baldomero representado por la Procuradora de los Tribunales doña María José Corral Losada contra Doña Valle , representada por el procurador de los Tribunales don Miguel Ángel del Álamo García, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, acuerdo mantener las medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada por este mismo juzgado el 20 de junio de 2016, autos nº 230/2015, salvo en lo referente al régimen de visitas fijado a favor del padre que se modifica en el siguiente sentido.

-Se suprime la visita intersemanal consistente en 'una tarde entre semana' No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros).

Llévese original al libro de sentencias.

Así, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Baldomero , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su respectiva impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Valle y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 10 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de don Baldomero , contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2019, que estima en parte la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 20 de junio de 2016, recaída en el procedimiento nº 230/15, que fijaba la pensión de alimentos en 130€ por cada hijo en total 390€ y en el régimen de visitas una tarde semanal; la sentencia recurrida no da lugar a reducir la pensión de alimentos, pero si suprime la tarde semanal de visitas con el padre. Se alega como motivo primero y único del recurso de apelación, error en la valoración de la prueba. Solicita que se estime el recurso y se revoque la sentencia dictada y se dicte otra que declare la modificación de la pensión de alimentos de los hijos fijando 66,66€ para cada uno de los tres hijos, en total 200€ mensuales.

Conferido traslado a la contraparte se solicita la desestimación integra del recurso de apelación confirmando íntegramente la sentencia de instancia, y se condene al pago de las costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando que se dicte sentencia que confirme la sentencia recurrida, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Modificación de medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así lo aconseje las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, surgidos siempre con fecha posterior a la sentencia que se pretende modificar son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la Lo 8/2015, de protección de la Infancia; pasando a continuación a analizar los motivos del recurso en el presente supuesto.



TERCERO.- Motivo del recurso.

Por la representación de la parte recurrente se alega que existe un error de hecho en la valoración de la prueba, al mantener la pensión de alimentos y no reducirla, y concreta que el padre tiene menos ingresos por el embargo que tiene mensual por no haber abonado la pensión de alimentos, por lo que sus ingresos se han reducido; porque tiene que atender a sus propias necesidades incluida vivienda; y finalmente porque la madre vive con su nueva pareja en el que era el domicilio familiar.

Examinadas las actuaciones, y visionada la vista, hay que destacar que el padre no acredita unos ingresos inferiores a los que tenía al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio; así continua trabajando en la empresa DIRECCION000 , desde 27-11-2015, su contrato no concluyo el 20-6-2018, como se alegaba, fijándose sus ingresos netos mensuales en 950€ mensuales, más un montante variable por horas extraordinaria, mientras que al tiempo del divorcio sus ingresos, según sentencia eran entre 850 y 950€ mensuales. El embargo de una parte de su nómina que sea debido al impago voluntario por parte del padre de la pensión de alimentos de sus hijos, no es causa para considerar que existe una disminución de sus ingresos y pueda por ello reducirse la pensión ya que se ha tratado de un acto de incumplimiento voluntario de la obligación contraída por acordarse en sentencia.

En la sentencia de divorcio se atribuyó el uso del domicilio familiar del que disponían en régimen de alquiler, a la madre y los tres hijos menores; se reconoce que al tiempo de la sentencia con la madre y los menores convive la nueva pareja de la madre, lo que es motivo para reducir la pensión de alimentos que venía abonando el padre, ya que al tiempo de fijarse los alimentos de los hijos, se valoraron todas las circunstancias existentes, ingresos de los padres, necesidades a las que se ha de hacer frente y gastos de los hijos, por tanto se incluyeron los gastos de la vivienda, renta y suministros, todos estos gastos ahora tienen una nueva persona que se beneficia de la vivienda, y es evidente que también tiene que contribuir a los gastos de la citada vivienda, tanto a su renta como a los suministros, lo que no significa que la pareja de la madre tenga que asumir o soportar los costes derivados de atender a las necesidades de los menores, que les corresponden a sus progenitores, sino que tiene que asumir gastos de los que el mismo se beneficia.

Valorada la prueba obrante y en consecuencia con la anterior motivación se estima que se debe de reducir los alimentos que el padre debe de abonar para sus hijos, considerándose proporcionada a la nueva situación familiar la cantidad de 100€ por hijo, lo que supone en total que deberá de abonar una pensión de alimentos desde la presente resolución de 300€ mensuales, en las mismas condiciones acordadas en sentencia de divorcio.

Procede la estimación del motivo.



CUARTO. - Costas.

Estimándose el recurso de apelación presentado por don Baldomero , procede imponer las costas procesales causadas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de don Baldomero , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 80 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 493/2018, seguido contra doña Valle , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y debemos de acordar y acordamos la siguiente medida: 1º El padre don Baldomero abonara desde la presente resolución, la cantidad de 300€ mensuales, a razón de 100€ para cada hijo, mensualmente, que ingresará en la cuenta que la madre designe, en los cinco primeros días de cada mes, que se actualizara anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística. Se abonaran por mitad todos los gastos extraordinarios siempre que sean necesarios (como tratamiento médicos no cubiertos por la Seguridad social, odontológicos, gafas, calzado ortopédico, prótesis, etc.) o que hubiera acuerdo en su realización por parte de los dos padres.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0998 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe