Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION004.
JUICIO DIVORCIO Nº 607/2019.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1396/2020.
SENTENCIA Nº 659 /21
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 28 de mayo de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de DIVORCIO CONTENCIOSO número 607/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION004, seguidos a instancia de Doña Mónica, representada en el recurso por la Procuradora Doña Cristina Canduela Tardío y defendida por el Letrado Don Antonio Francisco Sánchez Rodríguez, contra Don Justo, representado en el recurso por el Procurador Don Francisco Gómez Pérez y defendido por el Letrado D. Francisco José Montoro García, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia dictada en el citado juicio en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera instancia nº 2 de DIRECCION004 dictó sentencia de fecha 8 de julio de 2020 en el juicio de divorcio número 607/2019 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO:
1º Que debo constituir y CONSTITUYO la situación jurídica de DIVORCIO, quedando disuelto el matrimonio integrado por Dª. Mónica y D. Justo.
2º Que debo acordar y ACUERDO como MEDIDAS DEFINITIVAS que deberán regir las relaciones entre ambas partes hasta que, por un cambio sustancial de las circunstancias y previo el proceso adecuado sean sustituidas por otras, las siguientes:
1ª.- La patria potestad de los hijos menores de edad será compartida entre ambos progenitores.
2ª.- La guarda y custodia de los menores será compartida entre ambos progenitores por semanas alternas, iniciándose cada periodo semanal los domingos a partir de las 20 horas. Cada progenitor deberá entregar a los menores en el domicilio del otro. Dada la edad de los menores, residir en la misma localidad ambos progenitores, no se establece un régimen de visitas intrasemanal pudiendo relacionarse con el progenitor que no los tenga en su compañía en ese momento de manera flexible, así como en los periodos vacacionales.
3ª.- Se atribuye a Mónica junto a sus hijos menores al hijo menor de edad el uso de la vivienda familiar, y ello hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad e independencia económica.
4ª.- Se fija una pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos menores de 250 euros por un periodo de DOS AÑOS, desde la notificación de la presente resolución. Pensión que D. Justo ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dña. Mónica dentro de los cinco días primeros de cada mes, debiendo actualizarse el 1 de enero de cada año según las variaciones del IPC, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2021.
Transcurrido este periodo de dos años, cada progenitor deberá soportar y sufragar los gastos de manutención, vestido y alojamiento de los hijos cuando los tengan consigo, sin necesidad de nuevo pronunciamiento por este Juzgado.
Ambos padres deberán satisfacer igualmente el 50% de los gastos extraordinarios. Ante los conflictos que suelen surgir por estos gastos extraordinarios, procede realizar una serie de apreciaciones. El concepto de gasto extraordinario, por su propia naturaleza, es indeterminado, inespecífico y su cuantía ilíquida, necesitando predeterminación y objetivación en cada momento y caso, lo que presupone para exigir su pago, y en su caso poder presentar demanda ejecutiva, que los cónyuges actúen sobre una base de transparencia y de mutuo acuerdo, solicitando si éste no es posible la correspondiente autorización judicial, salvo casos de urgencia.
Por lo tanto para ser calificado de gasto extraordinario debe ser:
1º.- Necesario.- En contraposición a lo superfluos o secundarios, de los que evidentemente, puede prescindirse sin menoscabo para el alimentista.
2º.- No tener una periodicidad prefijada.
3º.- Ser imprevisibles en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística.
4º.- Ser acordes y asumibles por el caudal del alimentante.
La contribución a dichos gastos por cada progenitor debe ser acorde a la proporción que guarden entre sí los ingresos y disponibilidad económica de cada uno de ellos. Y a falta de concreción, dicha contribución será al 50%, como se ha fijado en el presente caso.
Se debe advertir a ambos progenitores (y aquí nos encontramos con el motivo por el que no prosperan la mayoría de las reclamaciones de gastos extraordinarios) que cualquier gasto extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto sin autorización judicial no permitirá la reclamación de su importe por vía de demanda ejecutiva. No obstante, tal y como se indicó anteriormente respecto de las comunicaciones entre ambos padres, éstos deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará vía burofax o burosms y el otro progenitor deberá contestar en plazo de cinco días. Si no contesta, y queda probado que ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad con el gasto extraordinario. De igual forma, si uno de los progenitores desease la finalización de un gasto extraordinario ya existente con anterioridad a la presente resolución o acordado posteriormente de mutuo acuerdo, no podrá dejar de abonar el mismo unilateralmente, sino que deberá acordar con el otro progenitor el cese de dicho gasto o, en su defecto, acudir también a la decisión judicial con arreglo al artículo 156 del Código Civil.
Se consideran expresamente gastos extraordinarios todos aquellos gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado que hayan concertado en la familia, incluyendo dentro de estos gastos médicos las intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos o gafas, etc. También se reputarán gastos extraordinarios los relacionados con actividades deportivas, culturales o clases de apoyo que no se encuentren incluidos dentro de la mensualidad ordinaria del colegio, así como aquellas actividades lúdicas que hubieran sido acordadas por ambos progenitores o en su defecto por autorización judicial.
Por el contrario, ni los gastos de educación, ni los de confección, zapatería o farmacia han de ser considerados extraordinarios, por cuanto se engloban en el concepto de ordinarios y en consecuencia incluidos ya en la pensión por alimentos ( artículo 142 del Código Civil), la cual comprende, en su cobertura económica, las necesidades del alimentista de fácil previsión, cual acaece con las derivadas de la educación -libros o material escolar- y ello con independencia de que los gastos generados por aquélla tengan una periodicidad de un mes o superior.
D. Justo abonará, durante 5 años, 200 euros mensuales en doce mensualidades en concepto de compensatoria para Dª. Mónica que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª. Mónica dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente cada 1 de enero, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2021, conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya Se declara extinguida la referida pensión compensatoria con efecto de 10 de julio de 2025
Sin imposición de costas."
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación ambas partes, siendo admitidos a trámite, no siendo su fundamentación impugnada de contrario pues consta Diligencia de ordenación de fecha 13 de octubre de 2020 a cuyo tenor ambas partes han dejado precluir la oportunidad de presentar escrito de oposición al recurso de apelación deducido de contrario, constando oposición del Ministerio Fiscal de fecha 7 de septiembre de 2020 al recurso de apelación interpuesto por la señora Mónica, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras admitirse la práctica de prueba mediante Auto de fecha 26 de febrero de 2021, se celebró la vista en fecha 13 de mayo de 2021, tras lo cual tuvo lugar la deliberación de la Sala, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia se alzan ambas partes. Por la representación procesal de Doña Mónica se interpone recurso de apelación en cuanto al pronunciamiento relativo a la custodia compartida; a la cuantía y la limitación temporal de la pensión de alimentos y en cuanto a la cuantía y limitación temporal de la pensión compensatoria. Se señala que las partes contrajeron matrimonio el 20 de octubre de 1998 fruto del cual nacieron tres hijos, dos de ellos aun menores de edad. Los ingresos que acredita don Justo procedentes de la empresa familiar ascienden a 882 € al mes desde agosto de 2018, lo cual es incompatible con los siguientes signos externos: 600 € mensuales que el apelado desde el mes de septiembre 2019 entregaba en mano al mayor de los hijos; es titular de una motocicleta Honda; una motocicleta Vespa; un automóvil de alta gama Porshe Cayenne; automóvil citroen Berlingo y un automóvil Daewoo Kalos de 15 años de antigüedad, además de un caballo y dos yeguas además de una casa en Madrid llevando una intensa vida social en DIRECCION004. Dos de los hijos son DIRECCION000 sufriendo una DIRECCION001 lo que incrementa el valor de la cesta de la compra. Ha sido la apelante quien se ha encargado realmente de sus hijos y la que se ha preocupado de la evolución escolar, de la evolución sanitaria etc. señalando que la Sentencia acuerda un régimen de custodia compartida que infringe el artículo 92.2 y 92.6 del Código Civil; infringe el derecho a valerse de los medios de prueba pertinente e incurre en error en la valoración de la prueba por cuanto que las conclusiones del juez se basan en las manifestaciones del demandado a las que se da más peso que a las testificales practicadas y a la declaración de doña Mónica, siendo que no tiene en cuenta que el demandado convive con sus padres octogenarios, y a consecuencia de su actividad comercial, su horario laboral es imprevisible y difícilmente compatible con un verdadero sistema de custodia compartida al pasar mucho tiempo en la calle y poco en casa. En cuanto a la pensión de alimentos igualmente considera que la sentencia vulnera el derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes ex art. 24.2 CE, infringe el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, debiendo mantenerse en el tiempo mientras subsista la necesidad del alimentista, máxime como en el presente caso que los adolescentes son magníficos estudiantes y que van a tener mayores necesidades al iniciar los estudios universitarios. En relación a la pensión compensatoria igualmente alega vulneración del derecho valerse de los medios de prueba pertinentes e infracción del artículo 96CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla siendo que con 200 € al mes durante cinco años no se restituye a la apelante la dedicación exclusiva la familia con más de 21 años con renuncia a las posibilidades laborales dada su titulación académica. Se señala que aunque la apelante se está reciclando e intentando conseguir los puntos necesarios para poder entrar en la bolsa de empleo del SAS con categoría de celador y realizando una búsqueda activa de empleo, teniendo en cuenta su edad y la escasa experiencia profesional, resulta muy difícil determinar cuándo, de manera indiscutible, se va a producir la incorporación al mundo laboral, razón por la cual solicita se atribuya la guarda y custodia de los menores a la madre; se establezca un importe de pensión alimenticia de 600 € mensuales para cada uno de los menores más el importe de los gastos correspondientes a futuros estudios de universidad y gastos extraordinarios por mitad, fijándose igualmente una pensión compensatoria de 1.000 € mensuales, indefinida o subsidiariamente hasta que sus ingresos alcancen los 1.000€. El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 7 de septiembre de 2020 se opone al recurso de apelación planteado por doña Mónica al estimar correcta la valoración de la prueba practicada.
Frente a la sentencia de instancia, igualmente se alza en apelación la representación procesal de don Justo en cuanto al pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria que se ha establecido por importe de 200 € durante cinco años considerando que la misma infringe el artículo 97 del Código Civil puesto que de las actuaciones no se advierte que la señora Manuela sufra un empeoramiento en la situación económica ni que se produzca por la ruptura matrimonial puesto que la situación económica del apelante es palmaria al soportar todas y cada una de las deudas que ido contrayendo el matrimonio por el nivel de vida que disfrutaba cuando estaban juntos y debido a la mala suerte en los negocios, lo que implica que al estar casado en régimen de separación de bienes, la apelada no tenga deuda alguna mientras que el apelante mantiene todos sus bienes embargados inclusive el domicilio en el que reside la esposa e hijos y el domicilio en el que reside el apelante junto a sus padres. Igualmente se alega la infracción del artículo 218LEC en relación con la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución Española en cuanto al deber de congruencia por cuanto que según se aduce la sentencia incurre en incongruencia ultra petita puesto que basta examinar la grabación de la vista para comprobar que el juzgador efectúa aclaraciones en relación a la pensión compensatoria interesada por la actora, indicando de forma clara y expresa que se interesa una pensión compensatoria durante dos años, por lo que al acordar una pensión compensatoria por un plazo de cinco años incurre en incongruencia ultra petita, solicitando se revoque la sentencia acordándose no haber lugar a la pensión compensatoria establecida interesando con carácter subsidiario que se reduzca la misma durante dos años.
Ninguna de las dos partes apelantes presentan escrito oponiéndose al recurso de apelación deducido de contrario quedando precluida y perdida la oportunidad de realizar el referido trámite según se refleja en la Diligencia de Ordenación de 3 de octubre de 2020.
SEGUNDO.-En relación con la cuestión planteada relativa a la atribución de la guarda y custodia, es de recordar la Sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2016, Sentencia nº 208/2016, Recurso nº 858/2014 a cuyo tenor 'en términos generales, debemos señalar como premisas básicas que (i) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, (ii) que, en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas ya que después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, y (iii) que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, de manera que las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio, siendo el interés superior de la menor el que debe prevalecer en todo momento sobre el particular e interesado de sus progenitores, por muy digno que sean de protección éstos, teniendo declarado al respecto nuestro Tribunal Constitucional en sentencia 141/2000, de 29 de enero , con cita de las anteriores 215/1994, de 14 de julio , 260/1994, de 3 de octubre , 60/1995, de 17 de marzo y 134/1999, de 15 de julio , así como de la del Tribunal de Derechos Humanos de 23 de junio de 1993 (caso Hoffmann ) que '... sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el 'superior' del niño', por lo que parece meridianamente claro que, como también afirma nuestra Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 2003 'en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159)', imponiéndose constitucionalmente a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno - T.S. 1ª S. de 31 de diciembre de 1996 -, siendo lo cierto que, a diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (art.373-2-11 Code civil, modificado por la Ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, dado que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores, de ahí que en materia de guarda y custodia compartida, el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican - T.S. 1ª S. de 10 de marzo de 2010 -, sin que se pueda conceptuar la guarda compartida como un premio o un castigo al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial o de convivencia, sino en una decisión, ciertamente compleja - T.S. 1ª S. de 11 de marzo de 2010 -, llegándose a la conclusión del estudio del derecho comparado que para determinar a quién ha de ser atribuida la guarda y custodia de menores, en exclusividad a uno de los progenitores o en forma compartida, se están utilizando criterios tales como (i) la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; (ii) los deseos manifestados por los menores competentes, (iii) el número de hijos, (iv) el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; (v) los acuerdos adoptados por los progenitores, (vi) la ubicación de sus respectivos domicilios, (vii) horarios y actividades de unos y otros, (viii) el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, (ix) cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven - T.S. 1ª SS. de 10 y 11 de octubre de 2010 y 7 de julio de 2011 -, sin que el hecho de no haber acuerdo entre los progenitores suponga excluir la posibilidad de una guarda y custodia en forma compartida - T.S. 1ª S. de 22 de julio de 2011 -, al igual que sucede con la omisión de informe favorable del Ministerio Fiscal, por cuanto que el Tribunal Constitucional en sentencia 185/2012, de 17 de octubre , acuerda declarar inconstitucional la disposición contenida en el apartado 8º del artículo 92 del Código Civil, reformado por Ley 15/2005, de 8 de julio, siendo de sustancial importancia para la decisión de la cuestión los informes técnicos que el juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el artículo 92.9 del expresado Código sustantivo, lo que pueda contribuir a que el juez forme su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, informes que no son vinculantes, siendo a partir de este momento que la decisión del juez está sometida al criterio de escrutinio general, es decir, que solo podrá ser revisada cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010 ), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009 ), sin que el hecho de que existan relaciones conflictivas entre los progenitores pase por constituir dato relevante a tener en consideración para su exclusión. Por tanto como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). Asimismo tal y como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado'.A la hora de determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. A este respecto establece la STS de 29 de abril de 2013 que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Y como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2013, no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho y que, como tal, no merece ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92.2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, preceptos que no hacen más que recoger los principios de la citada Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño. Llevadas tales consideraciones al caso de autos, debemos partir de la edad de los menores que, nacidos el NUM000 de 2004, en la actualidad tienen 17 años. Tras la exploración de los menores efectuada en la alzada, acordada mediante Auto de 26 de febrero de 2021, lo que aleja cualquier alegación sobre la indefensión sufrida en relación a los medios de prueba pertinentes, en conexión con el resultado de las pruebas practicadas, es necesario resaltar que la voluntad de los menores ha quedado patente siendo su deseo permanecer junto a su madre pues incluso, tras el dictado de la Sentencia de instancia que acordaba la guarda y custodia compartida, de su exploración se desprende que pese a la ejecutividad de las medidas, ex art. 774.5LEC, el sistema fijado judicialmente no ha sido llevado a efecto, permaneciendo los menores bajo el amparo y cuidados de su madre. Sin desconocer esta Sala las bondades del sistema de custodia compartida, hemos de reseñar que el principal eje a la hora de adoptar el sistema de custodia es el beneficio interés de los menores y desde esta perspectiva, es preciso estimar el recurso de apelación interpuesto por la señora Arenas revocando la sentencia de instancia puesto que dicho interés es satisfecho mediante la fijación de un sistema de custodia monoparental materno tal y como ha venido rigiendo hasta la actualidad en el que los menores han permanecido bajo los cuidados de su madre acaecida la ruptura familiar e incluso tras el sistema de custodia compartida que se estableció en la instancia siendo esta su voluntad, menores que tenían 17 años cuando han sido explorados por esta Sala, voluntad de permanecer junto a su madre que han expresado con reiteración y sin fisuras, resultando coincidente su voluntad con su interés pues lo cierto que el progenitor reside con sus padres, abuelos paternos de los menores, con quienes estos, en especial uno de ellos, mantiene una relación un tanto distante a lo que debe añadirse la falta de espacio en el domicilio de los abuelos paternos que impide que los menores tengan suficiente espacio para sí mismos y que, al parecer, las ocupaciones laborales del padre le obligan a permanecer bastante tiempo fuera del domicilio, debiendo atenderse al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, doctrina reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y así, la Sentencia de 10 de Enero de 2011 es clara al establecer que no es el interés de los progenitores, sino el de los hijos, el que debe primar cuando se discute la conveniencia o no de establecer el sistema de guarda y custodia bien monoparental o de guarda y custodia compartida de los hijos, al decir: ' En el recurso interpuesto se destacan de modo genérico las virtudes del sistema de guarda y custodia compartida considerando que este sistema ha de prevalecer sobre cualquier otro. Sin embargo, hay que precisar que todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores', y, en igual sentido, la STS de 29 Abril de 2013 sienta como doctrina jurisprudencial: 'la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CCdebe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.'Las consideraciones anteriores llevadas al caso de autos determinan que haya revocarse la resolución de instancia, que se adoptó sin la audiencia de los menores, por estimar que es lo más conveniente para los menores de 17 años que, pese a lo decidido, han seguido conviviendo desde la separación de hecho con la progenitora y manifiestan firmemente su deseo de quedarse junto a ella, pues es la progenitora quien ha venido asumiendo sus cuidados y atenciones, no advirtiéndose que se trate de deseos momentáneos o esporádicos fruto de un enfado con el padre ni tampoco que se hallen mediatizados instrumentalizados por la madre sino que de la forma de expresarse parece que deviene de una valoración razonable de las circunstancias concurrentes, lo que unido a la edad actual de ambos de 17 años, muy próxima a la mayoría de edad, hace que no puedan dejar de tenerse en cuenta su voluntad que además resulta coincidente con su interés, por lo que debe revocarse el sistema acordado en la sentencia dictada y acordarse que el sistema de custodia de los menores sea un sistema monoparental materno, si bien la patria potestad continúe siendo compartida, y no advirtiéndose animadversión o prejuicio alguno de los menores para con el padre, en atención a la edad de los mismos, procede establecer un régimen de visitas paterno tan amplio y flexible como estos y aquel deseen.
TERCERO.-Por lo que se refiere al uso y disfrute del domicilio familiar, como señala la STS de 2 de junio de 2014, con cita de la STS de 17 de octubre de 2013, el art. 96CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). El interés del menor, según la STS de 17 de junio de 2013 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un estatus sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'. El art. 96CC, como indica igualmente la STS de 2 de junio de 2014, no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Más recientemente la STS de 8 de marzo de 2017 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art.96 CC '. Ahora bien, ciertamente, esta atribución puede ceder en casos en los que se justifique que no concurre dicha necesidad. Así, la STS de 23 de enero de 2017 dispone que 'Cuando existen hijos menores de edad el interés de éstos es el que determina la atribución del uso de la vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio ( artículo 96.1CC ). Sólo existen dos factores que eliminan el rigor de la norma: (i) cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar; (ii) cuando el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios. Así se recoge en la sentencia 284/2016, de 3 mayo, rec. 129/2015, que se hace eco de lo declarado en la sentencia de 5 de noviembre de 2012, reiterado en las de 15 de marzo de 2013 y 16 de enero de 2015'. Llevadas las anteriores consideraciones al caso de autos y atribuyéndose a la apelante, señora Mónica, la guarda y custodia en exclusiva de los hijos menores de edad, de 17 años en la actualidad, ha de acordarse que la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar se efectúe en favor de éstos y de la progenitora en cuya compañía quedan, sin que concurran las excepciones jurisprudenciales anteriormente referidas ni pueda establecerse en el momento actual límite temporal alguno, medida con la que el progenitor, en el hecho séptimo de su contestación a la demanda, se muestra conforme sin perjuicio de lo cual, se adopta ex officio visto el sistema de custodia que con esta Sentencia dictada en la alzada se impone pues tal y como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.
CUARTO.-Respecto a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de instancia que, partiendo de un sistema de custodia compartida fija en 250 € para cada menor por un periodo de dos años, se alega por la representación procesal de la apelante señora Mónica la vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes puesto que la parte interesó mediante otrosi segundo en el escrito de demanda, con el fin de probar la base económica del progenitor, la exhibición de determinada documental que no se encontraba a disposición de la parte, petición que no fue resuelta con anterioridad a la vista y que se reprodujo en el acto del juicio, siendo desestimada por el juez a quo al igual que el recurso de reposición constando la protesta correspondiente. Asimismo, se invoca infracción del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica al menor en relación con los artículos 93 y 146 del Código Civil al considerar que el interés superior del menor queda cercenado al limitarse la pensión de alimentos a dos años, momento a partir del cual los menores tendrán mayores necesidades al iniciar los estudios universitarios fuera de su lugar de residencia habitual siendo que la pensión de alimentos debe mantenerse mientras subsista la necesidad del alimentista sin sometimiento a condición o plazo alguno por lo que considera no se puede fijar un límite temporal a la pensión de alimentos, impugnando igualmente la cuantía establecida dado que no se ajusta a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ni a lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil, razón por la cual solicita la revocación de la sentencia y se establezca la obligación a cargo del progenitor de pago de la pensión alimenticia por importe de 600 € mensuales para cada uno de los dos hijos menores más el importe de los gastos correspondientes a futuros estudios universitarios siendo atribuidos por mitad entre ambos progenitores los gastos extraordinarios a excepción de los compromisos adquiridos con anterioridad a la interposición de esta demanda como es el caso de la ortodoncia del mayor de los hijos cuyo tratamiento comenzó hace dos años asumiendo el padre en su momento la totalidad de la cuantía del mismo ante la manifiesta imposibilidad económica de la madre sin que hasta el momento haya abonado factura alguna por dicho tratamiento.
Por razones de pura lógica expositiva con la argumentación contenida en el recurso relativo a la denegación de la prueba de exhibición documental hemos de señalar que solicitada su práctica en la segunda instancia mediante Auto de fecha 26 de febrero de 2021 se denegó su práctica, Auto que devino firme al no haber sido recurrido por la parte por lo que debemos remitirnos a lo que allí se adujo sobre el particular, haciendo constar únicamente el Tribunal Constitucional han ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponente, entre otras, las Sentencias N.º 190/98, N.º 189/07 y N.º 37/2000, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de pruebas pertinentes como derecho fundamental que se sitúa dentro del más amplio a obtener la Tutela Judicial Efectiva, inseparable del mismo derecho de defensa, destacando que se trata de un derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrase dentro de la legalidad, no comprendiendo por tanto, un hipotético derecho a valerse de una actividad probatoria ilimitada, en la medida que la prueba que se proponga por las partes está sometida a un control judicial de pertinencia y utilidad, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, no pudiéndose, en ningún caso, considerarse menoscabado tal derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda. El derecho, como ya hemos expresado, no es absoluto, es decir no faculta a exigir la admisión de todas las pruebas que las partes pueden proponer, sino que tan sólo atribuye a las partes el derecho a la práctica de aquéllas pruebas que sean pertinentes y útiles, correspondiendo a los Tribunales el examen de legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, debiendo ofrecerse, por parte de los órganos judiciales una respuesta motivada sobre la denegación, pudiendo resultar vulnerado el derecho que nos ocupa cuando se inadmita prueba sin motivación alguna o la que se ofrece suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable supuestos estos que no concurren en el supuesto que nos ocupa, donde la inadmisión es procedente y está motivada por las razones expuestas.
Por lo que se refiere a la valoración de la prueba en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en favor de los menores, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. En relación a la pensión alimenticia, es preciso recordar como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001, que ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 de la Constitución Españolaque proclama que los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( art. 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidades del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 citado que 'El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146y 147 del código civilsólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad',correspondiendo la determinación de su cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente por el suyo propio, según se recoge, entre otras, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 .Pues bien, del contenido del contenido de la prueba practicada en especial la documental aportada por ambas partes se desprende que el actor es administrador único el gerente de sociedades mercantiles, DIRECCION003 y DIRECCION002 tal y como se aprecia de la nota informativa emitida por el Registro Mercantil de Málaga adjunta a los folios 31 y 34 de las actuaciones por lo que las nóminas que presenta el actor intentando acreditar que la remuneración económica que percibe asciende a 882,18 € (folios 91 a 104) procedentes de la entidad DIRECCION002. no resultan significativas a los efectos de acreditar la real y verdadera capacidad económica del progenitor, puesto que se trata de importes específicamente fijados por el mismo por lo que tampoco gozaría de tal carácter la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del año 2018 que presenta al folio 84 y a cuyo tenor los rendimientos del trabajo obtenido ascendería a 16.373,73 €, habiendo omitido el actor, asistiéndole el principio de plena disponibilidad y facilidad probatoria que contempla el artículo 217.7LEC, la presentación de la documentación contable de las Sociedades y en especial, los libros legalmente exigibles a fin de analizar de modo global y conjunto la situación financiera y contable de la misma omitiéndose la presentación del Libro de Inventario y Cuentas Anuales así como del Libro Diario, lo que permitiría el estudio detallado del balance inicial de la empresa, balances de comprobación trimestrales, inventario de cierre y las cuentas anuales de la empresa que cualquier empresario debe presentar al cierre del ejercicio comprensivas, no solamente del balance, sino de la cuenta de pérdidas y ganancias. Por su parte, el Libro Diario permitiría observar día a día todas las operaciones con transcendencia contable relativas a la actividad de la entidad de forma ordenada y correlativa, actividad que continua en desarrollo y pleno funcionamiento tal y como se desprende del documento número 17 de la demanda, fotografía de diversos vehículos a motor de distribución con el logotipo y nombre de las dos empresas del progenitor. Asimismo, debemos destacar que el progenitor es titular de dos inmuebles, los cuales si bien se encuentran gravados con carga hipotecaria éstas han sido suscritas con anterioridad al año 2018 resultando relevante que del extracto de cuenta bancaria de la entidad Unicaja aportado por la Sra. Mónica se desprende que el progenitor, único que generaba rendimientos económicos, ingresaba en la cuenta de uno de los hijos las siguientes cantidades cuantificadas en cómputo mensual ( s.e.u.o): - 2018: septiembre, 1.200€; octubre, 935€; diciembre, 1.150€; - 2019: enero, 1.340€; febrero, 1.200€; marzo, 1.250 €; abril, 795€; mayo, 750€; junio, 1.200€; julio, 450€ y agosto de 2019, 650€, cantidades superiores en muchos casos al importe de las nóminas que presenta y que han sido ingresados por el progenitor con posterioridad al endeudamiento que, según esgrime, mantiene con diversas entidades y organismos, lo cual choca con la presencia de signos externos que acreditarían cierta capacidad económica como son las fotografías a caballo insertas en el bloque documental número 17 de la parte actora y si bien no ha quedado acreditado que los equinos sean de su propiedad, sí reflejan momentos de ocio que necesariamente han de conllevar un cierto gasto económico y que no pueden obviarse a los efectos de determinar la capacidad económica del progenitor y efectuar el necesario juicio de proporcionalidad que debe presidir la fijación de la prestación alimenticia, y que permite presumir que el Señor Justo tiene ingresos muy superiores a los que alega y ha pretendido acreditar, bien entendido que los hijos son menores de edad y, en consecuencia, esa proporcionalidad debe ser apreciada con pautas más elásticas en atención al principio de protección prioritaria del interés de los hijos menores de edad, en la medida que es precisamente a este interés prioritario y a la regla de la proporcionalidad a que ha de atenderse razón por la cual, considerando además que aunque la madre custodia, viene también obligada a contribuir al sostenimiento alimenticio de sus hijos, en tal contribución queda incardinada la dedicación y esfuerzo que presta al cuidado de los mismos dado que han quedado bajo su custodia, sin que se hayan acreditado la existencia de necesidades especiales en los hijos, por lo que estima la Sala que debe fijarse en la cuantía alimenticia para cada uno de los hijos menores en 350 €, cuantía alimenticia esta que tendrá efectos constitutivos desde la presente Sentencia, manteniéndose la forma de abono de las pensiones alimenticias y las bases de actualización establecidas en la Sentencia apelada, sin que pueda establecerse límite temporal alguno y sin que pueda accederse al pronunciamiento pretendido respecto a los gastos de ortodoncia puesto que no han quedado acreditados en el presente procedimiento, no siendo tampoco posible efectuar un pronunciamiento ad futurum respecto de unos hipotéticos gastos universitarios, debiendo abonarse por mitad de los gastos extraordinarios que generen los menores.
QUINTO.-Tanto la demandante como el demandado recurren frente al pronunciamiento de la Sentencia que establece en favor de la Señora Mónica y con cargo al Señor Justo, pensión compensatoria, en cuantía de 200 euros mensuales, por un periodo de 5 años, declarando extinguida la referida pensión compensatoria con efecto de 10 de julio de 2025.
La parte demandada señor Justo indica en su recurso que no puede concluirse que la señora Mónica sufra un empeoramiento de la situación económica ni mucho menos que ésta se produzca con la ruptura matrimonial pues el empeoramiento de la situación económica del señor Justo es palmario al tener que soportar el sólo, dado el régimen de separación de bienes existente entre el matrimonio, cada una de las deudas que ha ido contrayendo durante el matrimonio debido al nivel de vida que ostentaban, teniendo todos los bienes embargados incluido el domicilio familiar y el domicilio en el que residen los padres del demandado sin contar con la ayuda de la esposa para poder alzar los embargos y cancelar la deuda. Además y con carácter subsidiario, para el caso en que se considere haber lugar al establecimiento de pensión compensatoria, considera que la Sentencia incurre en incongruencia ultra petita por cuanto basta con examinar la grabación de la vista celebrada para comprobar cómo el juzgador, con la única finalidad de tener aclarada la petición de pensión compensatoria interesada por la actora, solicitó en dicha vista que se le aclarase si se interesaba la pensión compensatoria por tiempo indefinido, por un año, por dos... siendo que el letrado de la parte actora manifestó, de forma clara, que interesaba una pensión compensatoria durante dos años por lo que al conceder la sentencia un plazo de cinco años concede más de lo pedido e incurre en incongruencia ultra petita.
Por su parte, la señora Mónica se alza contra la sentencia en cuanto a la pensión compensatoria en lo relativo a la cuantía y a la limitación de su duración considerando que la sentencia incurre en vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes; infringe el artículo 97CC de la jurisprudencia que lo desarrolla al fijar un importe de 200 € mensuales durante cinco años lo que daría un total de 12.000 €, cantidad con la que considera no se restituye a la actora su dedicación exclusiva la familia durante más de 21 años, con renuncia sus posibilidades laborales dada su titulación académica, considerando relevante en cuanto al derecho a percibir una compensación que en el régimen de separación de bienes otorga el artículo 1438 del Código Civil al cónyuge que hubiera contribuido al sostenimiento de las cargas del matrimonio con su trabajo personal, la sentencia del Tribunal Supremo 14 de julio de 2011, reiterada por la STS de 26 de marzo de 2015 y STS de 14 de abril de 2015, ambas de Pleno. Respecto al límite temporal considera que el juicio prospectivo efectuado en la sentencia recurrida no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 97CC al atribuir a la señora Mónica una capacidad de desarrollo profesional y económico que no se ajusta la realidad pues aunque se está reciclando e intentando conseguir los puntos necesarios para poder entrar en la bolsa de empleo del SAS en la categoría de celadores y realizando una búsqueda activa de empleo, teniendo en cuenta su edad y escasa experiencia profesional resulta muy difícil determinar de manera indiscutible e irrefutable que la incorporación al mundo laboral se vaya a producir a medio plazo o en una fecha concreta y determinada siendo, además, que con esa limitación temporal le resulta imposible restablecer el desequilibrio generado durante 21 años de matrimonio por el abandono de la proyección profesional para atender a la familia, razón por la cual solicita el establecimiento una pensión compensatoria a cargo del demandado por importe de 1.000 € mensuales por tiempo indefinido o subsidiariamente hasta que sus ingresos netos alcanzan de manera permanente y estable la cuantía de 1.000 € al mes.
Lo primero que debemos abordar, por su naturaleza estrictamente procesal, el vicio de incongruencia que denuncia la defensa del Sr. Justo en que habría incurrido la Sentencia, en concreto incongruencia ultra petita, al establecer la pensión compensatoria en cinco años siendo que, según argumenta, en el acto de la vista, el letrado de la actora limitó su pretensión a dos años. Pues bien, conviene recordar como decía esta Sala en la Sentencia nº 812/2016 '... que el artículo 216 de la LEC contempla dos de los principios que informan el ordenamiento procesal Español a saber, el dispositivo y el de aportación de parte , concretando que los Tribunales están vinculados por la pretensión principal delimitada por las partes, lo que se traduce en la consideración de que el Tribunal está obligado a respetar el objeto del proceso delimitado por la pretensión de la demandada, y la oposición del demandado, y en su caso reconvención y oposición a la misma, limitación que impone dos consecuencias, una la necesaria correlación entre el principio de justicia rogada y la congruencia de la Sentencia y la segunda vinculada a la aportación de prueba; centrándonos en la primera que es la que interesa a los fines de esta apelación, es claro que nuestro sistema procesal reconoce a los particulares la iniciativa para la tutela judicial de sus derechos, facultándoles para acudir a los Tribunales y definir el objeto del proceso aportando hechos y pruebas y formular pretensiones; ahora bien la decisión del pleito, una vez iniciado sobre la base de los hechos, pruebas y pretensiones de las partes, que es el ámbito al que parece referirse la dicción literal del artículo 216 de la LEC, ya encuentra su fundamento, no en el principio de justicia rogada, que determina simplemente la iniciativa procesal, sino en otros principios y reglas, como el principio de congruencia que obliga al Tribunal a enjuiciar dentro de los límites subjetivos y objetivos marcados por las pretensiones de las partes, lo que entronca ya con el artículo 218 de la LEC , que bajo el título 'Exhaustividad y Congruencia de las pretensiones. Motivación', dispone, en lo que aquí interesa, que ' las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a los fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...'. Tradicionalmente se ha considerado que una Sentencia infringe este deber de congruencia cuanto concede más de lo pedido ( ultra petita ), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita ), o cuando se han dejado sin resolver alguna o algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas (citra petita o incongruencia omisiva). Aplicando estas consideraciones al caso que nos ocupa, no podemos compartir la tesis recurrente en torno a la incongruencia de la Sentencia puesto que visionada la grabación del acto de la vista por esta Sala, interpretando en su totalidad la exposición de letrado de la parte actora no puede inferirse, de manera clara, precisa y explícita que hubiese modificado la pretensión ejercitada en la demanda de establecimiento de pensión compensatoria por tiempo indefinido o subsidiariamente, hasta que los ingresos netos de su cliente alcanzasen una cuantía de 1.000 € al mes, para reducir en la vista dicho aspecto temporal al plazo de dos años y ello por cuanto que lo primero que efectúa el actor cuando le da la palabra el juzgador es ratificarse en su escrito de demanda ( siendo clara su pretensión en dicho escrito rector), siendo que a preguntas de SSª al minuto 02:42 relativa al tiempo durante el cual es solicitada dicha pensión compensatoria, contesta no hemos pedido tiempo, para a continuación ser interpelado por el juzgador al minuto 02:54 al decir: me refiero... pensión compensatoria por un año, pensión compensatoria por dos años o pensión compensatoria para toda la vida, contestando sorpresiva y escuetamente al minuto 02:59, 'por dos años',sin más alegación ni explicación sobre la contradicción que ello suponía no sólo con respecto al escrito de demanda sino a la contestación que al propio juzgador había dado justo antes al referir'no hemos pedido tiempo', para posteriormente en serie de conclusiones al minuto 58:42, relatar que procedía el establecimiento de pensión compensatoria, ratificando la concreta petición 'en todo lo expuesto en nuestro escrito de demanda' por lo que si bien es cierto que en la vista es posible al amparo del artículo 426 de la LEC en conexión con los artículos 231, 424.1 y 426.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 443 y 770 del mismo texto legal realizar alegaciones complementarias o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria, o efectuar rectificaciones 'de extremos secundarios de sus pretensiones' ( lo que no es el caso) no es posible inferir de la totalidad de la exposición efectuada por el letrado de la parte actora, efectuada de una manera ciertamente confusa, la alteración de la pretensión ni la renuncia al carácter indefinido del derecho compensatorio que inicialmente se pretendía, razón por la cual debe rechazarse el motivo recurrente.
Dicho lo anterior y expuestas las posturas de una y otra parte, lo primero que debemos advertir, al hilo del recurso de apelación formulado por la señora Mónica en la que trae a colación, como argumento justificativo de la pensión compensatoria que peticiona al amparo del artículo 97 del Código Civil, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en STS de 14 de julio de 2011, 26 de marzo de 2015 y 14 de abril de 2015 en relación al art. 1438CC, es que una y otra institución no sólo son diferentes sino que responden a finalidades distintas. Así, debemos señalar que la independencia económica que preconiza el sistema económico matrimonial de separación de bienes no es absoluta ya que la comunidad de vida que genera el matrimonio da lugar a que se originen cargas y obligaciones de contenido económico que ambos cónyuges han de satisfacer y que el derecho ha de regular, garantizando el principio de igualdad en el cumplimiento de los deberes a que se refiere el artículo 66 del Código Civil, expresando la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de mayo de 2006 como '... la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3 del Código Civil) ...', refiriéndose a dicha situación el artículo 1.438 del Código sustantivo expresado cuando impone, como regla general, la obligación que recae sobre los cónyuges de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, haciéndolo, a falta de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, reseñando la norma como'el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación', de lo que se colige encontrar esta prestación económica su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que centra su dedicación en el cuidado de los hijos y tareas del hogar familiar, estimando esta aportación como prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación, teniendo esta dotación económica, por vía legislativa, de autonomía propia respecto de la denominada pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil a la que ya nos hemos referido. La indemnización del artículo 1.438 del Código Civil comentada, no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede generar en perjuicio de uno de los cónyuges, sino, exclusivamente, en función objetiva de la dedicación pasada a la familia, vigente el régimen de separación de bienes hasta la extinción del mismo, respondiendo pues dicha institución a dos principios básicos, corregir siempre los perjuicios que para uno de los esposos ha supuesto la dedicación a la familia, y la igualdad establecida en el artículo 14 C.E, consecuencia de lo cual es que es presupuesto de la entrada en juego de la indemnización pretendida sería que, como consecuencia de la asunción de obligaciones familiares por uno de los cónyuges, correlativamente, se ha de suponer que el otro al verse librado en gran medida de ellos, le ha permitido dedicar mayor tiempo y esfuerzo a su formación y proyección profesional. Por su parte, la prestación compensatoria que nos ocupa ( pues es la medida solicitada por la parte actora y la que habrá de analizarse al estar regida la materia por el principio dispositivo), regulada en el artículo 97 del Código Civil, se configura como una prestación económica en favor de un cónyuge y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, que ha de ser apreciada al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( S.T.S 10 de febrero de 2005). El artículo 97 del Código Civil impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge de la presente Ley, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas, a saber, la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 del Código Civil para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del artículo 97 del Código Civil. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 a saber: a) que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( S.S.T.S de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio 2011, consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. Y la Sentencia de 23 de enero de 2012, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: ' que su fijación en uno u otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye una razón de ser '. En sintonía con lo anterior, tiene también declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de junio de 2011, que cita la de 14 de octubre del mismo año y la más reciente de 18 de marzo de 2014, que la finalidad legítima de la norma legal es la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, por lo que resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. Por desequilibrio ha de entenderse, según razona el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de enero de 2013, del Pleno, un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación de las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.
Pues bien, dicho lo anterior y centrándonos en la medida peticionada que nos ocupa que no es otra que la pensión compensatoria tal y como decíamos, consta acreditado que ambos litigantes contrajeron matrimonio el día 20 de octubre de 1.998, matrimonio del cual han nacido tres hijos, dos de los cuales son aun menores de edad, y, planteada la demanda de divorcio el 12 de noviembre de 2019, cabe inferir que la duración de la relación matrimonial ha sido de 21 años durante los cuales la esposa se dedicó exclusivamente al cuidado del hogar e hijos, nutriéndose la economía familiar por los ingresos de don Justo procedentes de las sociedades de las que es administrador único, y si bien, la sociedad DIRECCION003 dio inicio a sus operaciones en fecha 30 de enero de 1995 antes de contraer matrimonio, la sociedad DIRECCION002 de la el demandado percibe su nómina tuvo su inicio en fecha 21 de enero de 2005 constante ya el matrimonio, todo ello según figura en la nota informativa del Registro Mercantil. Del matrimonio (contraído cuando la esposa contaba con 27 años de edad pues nace en fecha NUM002 de 1971) nacieron tres hijos: el mayor, en fecha NUM001 de 1999, y Jeronimo y Jon, menores explorados por esta Sala, el NUM000 de 2004. La esposa, que en la actualidad acaba de cumplir 50 años ( nacida el NUM002 de 1971), es diplomada en Educación Infantil y no consta que nunca haya ejercido actividad laboral alguna, no figurando dada de alta en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social, habiéndose dado de alta en el Servicio Andaluz de empleo en fecha 7 de mayo de 2019, adquiriendo formación en materias como inglés e informática para acceder a la Bolsa de empleo del Servicio Andaluz de Salud, habiendo superado la primera fase del concurso oposición de Celador/a correspondiente a la Oferta de empleo público 2016/2017; tras la ruptura marital la esposa queda sin percepción de ingreso alguno y sin tener actividad laboral, en tanto que don Justo sí cuenta con ingresos, como referíamos al examinar las cuestiones planteadas en relación con el derecho alimenticio de los hijos, por lo que ciertamente doña Mónica, queda en peor posición económica que la que tenía constante matrimonio y en peor posición económica que en la que queda el esposo, en definitiva en situación de desequilibrio derivado de la ruptura marital susceptible de ser compensado por conducto del artículo 97 del Código Civil, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente expuesta, lo que nos lleva a desestimar la petición principal planteada en el recurso de apelación deducido por el demandado. En cuanto a la cuantía establecida, atendida la capacidad económica del obligado, y consideradas las cargas a las que el mismo debe hacer frente, remitiéndonos en este punto a anteriores razonamientos, la Sala considera que la suma establecida en la Sentencia apelada y la temporalidad fijada (cinco años) guarda la debida proporcionalidad que debe presidir la materia, pues el matrimonio fue contraído cuando la demandante tenía 27 años de edad, teniendo en la actualidad, 50 años. Fruto de su relación nacieron tres hijos, no constando que la esposa hubiese ejercido actividad laboral alguna ni antes ni durante el matrimonio, el cual se ha nutrido exclusivamente de los negocios del marido ejercitados a través de dos sociedades, habiendo otorgado capitulaciones matrimoniales en fecha 10 de noviembre de 1998, ( al poco de contraer matrimonio en fecha 19 de septiembre de 1998) por el que pactaban la sujeción al régimen de separación de bienes, por lo que resulta claro que la principal fuente de ingresos es la que proporcionaba el marido a través de su trabajo, habiéndose dedicado durante 21 años la esposa al cuidado exclusivo de la familia, contando en la actualidad con 50 años de edad, estudios de Educación Infantil y nula experiencia laboral, si se está formando para acceder a la bolsa de empleo del SAS, por lo que con todos estos parámetros se ha de indicar que la cuantía y la temporalidad fijada en la sentencia se estima acorde y proporcionada, fijándose la temporalidad en cinco años, tiempo que le permitirá bien formarse bien acceder al mercado laboral. Por otro lado, se ha de considerar que a la esposa le ha sido atribuido el uso del domicilio familiar en tanto guardadora custodia lo que ha generado que el esposo deba residir en otro domicilio, residiendo junto a sus padres y sin que pueda computase a los efectos del derecho compensatorio, la cantidad que el padre viene obligado a abonar en concepto de pensión alimenticia pues precisamente esta va destinada a satisfacer las necesidades de los hijos, no de la madre, por lo que en consecuencia, debe concluirse que el juzgador a quo no ha incurrido en error valorativo de la prueba que sea susceptible de ser corregido en esta alzada, ni en infracción del artículo 97 del Código Civil, como tampoco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en aplicación e interpretación del citado precepto.
SEXTO.-Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Mónica, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada consecuencia de dicho recurso, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes. Con respecto al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Justo, desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.
Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.
Fallo
Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Justo y estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Mónica frente a la Sentencia de fecha 8 de julio de 2020 del Juzgado de Primera Instancia número dos de DIRECCION004, en los autos de divorcio nº 607/2019, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar revocar en parte dicha resolución en el pronunciamiento que acuerda un sistema de custodia compartida sobre los hijos menores y en el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia a favor de los mismos, acordando en su lugar:
1º.- Atribuir la custodia exclusiva de los hijos menores a la madre Doña Mónica, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, estableciéndose un régimen de visitas paterno tan amplio y flexible como estos y aquel deseen.
2º.- Se establece a cargo de Don Justo una pensión de alimentos a favor de cada hijo menor de 350 € mensuales (700 € en total), con efectos constitutivos desde la presente Sentencia, manteniéndose la forma de abono de las pensiones alimenticias y las bases de actualización establecidas en la Sentencia apelada, sin sujeción a límite temporal alguno, extremo éste que queda revocado, abonándose los gastos extraordinarios que generen los menores por mitad.
3º.- Se atribuye a los hijos menores y a la progenitora en cuya compañía quedan el uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar doméstico.
4º.- Se confirman el resto de los pronunciamientos.
No se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en la alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Mónica e imponemos, a la parte apelante, Sr. Justo, las costas procesales devengadas en esta alzada consecuencia de su recurso de apelación.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
