Sentencia Civil Nº 66/2005, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 123/2005 de 11 de Octubre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 66

SECCIÓN SEXTA A.P. DE

CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

Don Jesús Carlos Bastardés Rodiles San Miguel

Don Emilio J. Martín Salinas.

APELACIÓN CIVIL: Rollo Nº 123/05

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº: 1.

Divorcio nº 312/99.

En Ceuta, a 11 de octubre de 2005

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, los autos que, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n1 uno de esta Ciudad, en donde se tramitaron con el n1 312/99 , penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Germán , representado por el Procurador Don Juan Carlos Teruel López y defendido por el Letrado Don Carlos García Selva contra Gabriela , representada por la Procurador Marta González Valdés y defendida por el Letrado José María Cabillas Martos, habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por Gabriela y Germán contra la sentencia, pronunciada por el referido Juzgado con fecha 07-03-05.

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia referida cuya parte dispositiva dice así: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Germán contra Dª Gabriela , y la demanda interpuesta por Dª Gabriela contra D. Germán , debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio contraído por los mismos con fecha 13 de abril de 1991, y que consta inscrito en el Registro Civil de Ceuta al Tomo NUM000 , página NUM001 ; acordando las siguientes medidas: 1º.- Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal. 2º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que recíprocamente se hubieren otorgado, cesando así la posibilidad de vincular los bienes privativos en el ejercicio de la potestad doméstica. 3º.- En cuanto a la guarda y custodia de los menores, Catalina y Juan Antonio se atribuya a la madre. Siendo compartida la patria potestad de ambos menores por los dos progenitores.

En cuanto al régimen de visitas a favor del padre, teniendo en cuenta que el padre reside en Ceuta mientras que la madre y los menores residirán en Alicante, se establece que aquel tendrá derecho a visitar a los dos menores y tenerlos en su compañía un fin de semana al mes desde las 20:00 horas del viernes hasta las 18:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. En todos los casos, el padre recogerá y enetregará a los menores, en las horas señaladas, en el domicilio materno, salvo que los cónyuges acordaren otra cosa. En las visitas de fin de semana, si transcurre más de una hora desde la señalada para el inicio de las visitas sin que el padre se haya presentado a recoger a las menores, se entenderá que renuncia al derecho de visitas del fin de semana correspondiente; en las visitas correspondientes a vacaciones, si transcurren más de 24 horas desde el momento indicadao para el comienzo del derecho de visitas sin que el padre se haya presentado a recoger a las menores, se entenderá que renuncia al derecho de visitas del período vacacional correspondiente. En los períodos vacacionales, corresponderá al padre tener consigo a las menores la primera mitad en los años pares y la segunda mitad en los años impares. Todo lo referente al régimen de visitas del padre se establece como mínimos, sin perjuicio del derecho de los progenitores de ampliarlo de común acuerdo, si lo estimasen más beneficioso para el desarrollo de las menores. 4º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la esposa e hijas menores en cuya compañía quedan, por convenio así ambos cónyuges y por estimar que es el interés más necesitado de protección. 5º.- En cuanto a la pensión alimenticia para los hijos, se fija en la cantidad de 150 euros mensuales para cada uno de ellos, esto es, 300 euros mensuales. Cantidad que deberá se ingresada por el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que, a tales efectos, tenga designada la esposa, y que se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el IPC. No se hace expresa imposición de costas."

Antecedentes

ÚNICO.- Contra la anterior sentencia se preparó e interpuso recurso de apelación la parte Gabriela y Germán , admitido el mismo en ambos efectos se tramitó en la forma prevista en los artículos 455 y ss de la LEC elevándose los autos originales a este Tribunal, que procedió en la forma prevista en el art. 464 de la expresada Ley , no considerándose necesaria la celebración de vista, señalándose por el Sr. Presidente, para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Tesón Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Doña Gabriela , se platea recurso de apelación, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, alegando incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, al no especificar nada acerca de la participación de ambos progenitores en el sufragio de los gastos extraordinarios en relación con sus hijos menores, Juan Antonio y Catalina , estimando dicha parte apelante que, tal como se fijaron en el auto de medidas provisionalísimas, deben ser del cincuenta por ciento a cargo de cada uno de ellos.

La parte contraria se opone al recurso, por estimar que la cuestión no fue objeto de controversia ni de petición de parte, de manera que en el caso de que se hubiese establecido en la sentencia la citada contribución, la misma habría incurrido en incongruencia al no haber relación entre la parte dispositiva de la misma y lo pedido por las partes

La Sala tiene que discrepar de la posición que mantiene la parte apelada, ya que, si bien es cierto que el procedimiento matrimonial está sometido al principio dispositivo y por tanto al de rogación, no es menos cierto que en él coexisten elementos de derecho cogente, como consecuencia de su especial naturaleza.

Precisamente los alimentos de los menores cuenta con una regulación preferente, lo que se refleja ya en el art. 39.2 de la Constitución , que diferencia entre los alimentos debidos a los menores, de los demás casos.

Se trata por tanto de una cuestión de orden público en la que el Juez viene "obligado en todo caso" a resolver, exista o no petición de parte, pudiendo incluso contradecir lo convenido entre las partes si considera que los menores no quedan suficientemente protegidos, siempre en atención al interés preferente de los hijos menores. Y es precisamente esto lo que hace que la determinación de la cuantía de los alimentos sea una potestad que corresponda exclusivamente al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, que entra, por tanto, en el marco del recurso de apelación.

Por otro lado, en cuanto a los gastos extraordinarios, ha de señalarse que, aún cuando no se contenga expresamente en la resolución que impone pensión de alimentos el que ambos progenitores deben satisfacerlos por mitad, es un pronunciamiento que se debe considerar implícito en aquél que fija una pensión de alimentos por tratarse éstos de los ordinarios contemplados en el art. 142 del C.Civil del que quedaría excluidos los extraordinarios que igualmente son reclamables del otro progenitor, pero asumidos al cincuenta por cien por ambos, considerándose procedente, por su carácter ecuánime, que tal contribución se cifre en un 50 % para cada uno de los cónyuges.

SEGUNDO.- Por la representación de Don Germán , se interpone recurso de apelación, al que se oponen la parte contraria y el Ministerio Fiscal.

Se centra la impugnación en el régimen de visitas señalado en la sentencia impugnada así como en la cuantía de los alimentos para los hijos en ella establecidos.

Por lo que respecta al régimen de visitas, se discrepa de la impugnada por su falta de flexibilidad, ya que, teniendo en cuenta que el padre vive en Ceuta y la madre con sus hijos en un pueblo de Alicante, se establece un solo fin de semana al mes en un horario comprendido entre las 20:00 horas del viernes y las 18:00 horas del domingo, pero teniendo en cuenta que, "si transcurre más de una hora para la señalada al inicio de las visitas sin que el padre se haya presentado para recoger a los menores, se entenderá que renuncia al derecho de visitas del fin de semana correspondiente; en las visitas correspondientes a vacaciones, si transcurren más de 24 horas desde el momento indicado para el comienzo del derecho de visitas sin que el padre se haya presentado a recoger a los menores se entenderá que renuncia al derecho de visitas del periodo vacacional correspondiente".

En lo que se refiere al régimen de visitas, la circunstancia de que los menores residan con su madre en la provincia de Alicante, mientras que el padre vive y trabaja en esta Ciudad de Ceuta, dificulta la implantación de un sistema de comunicación entre este y sus hijos de acuerdo con criterios normales que sirven para los supuestos más habituales.

Por ello, en casos como el que nos ocupa, debe exigirse a ambos progenitores, aparte de la necesaria buena fe que ha de inspirar las relaciones jurídicas y fundamentalmente aquéllas en que se hallan en juego intereses de menores de edad, que realicen un esfuerzo para flexibilizar las relaciones entre el progenitor no custodio y los hijos, pues de otra manera germinarán graves tensiones que perturbarán, obviamente, la estabilidad emocional de los hijos, debiendo de primarse la permanencia de los menores con el progenitor no custodio, en la medida de lo posible, puesto que los desplazamientos que son necesarios impiden el contacto habitual de fines de semana alternos, tanto por la dificultad y tiempo a invertir en el traslado, sobre todo si tenemos en cuenta la situación geográfica de Ceuta, como por el coste económico que de ello se deriva.

Por eso, la Sala se muestra partidaria de flexibilizar el régimen de visitas, que servirá para facilitar el ejercicio de este derecho, de relevancia para asegurar a los niños el desarrollo de su personalidad y el mantenimiento de los vínculos naturales, pero bien entendido que ha de procurarse que las actividades escolares y de formación de los mismos no se vean afectadas.

En consecuencia, el recurso debe ser acogido en parcialmente en este punto, evitando con ello la rigidez que supone que, después de un viaje tan largo y dificultoso, el llegar una hora tarde suponga la renuncia al derecho de visita en esa semana, mientras que el retraso de 24 horas suponga la renuncia al disfrute del periodo vacacional, aun cuando, para evitar el trastorno que supondría para la madre y a fin de que pueda organizarse, el padre deberá comunicarle fehacientemente con tres días de antelación el día que va a comenzar a ejercitar el derecho de visitas.

Asimismo, resulta conveniente dar al padre la posibilidad de elegir los fines de semana que puede realizar tales desplazamientos, aun cuando debemos mantenerlos en uno solo, teniendo en cuenta que, tal como se presenta la economía familiar, según los datos que obran en las actuaciones y que el propio apelante nos pone de manifiesto, la indicada dificultad del viaje, difícilmente va a poder hacer uso de este derecho con la asiduidad pretendida, aun cuando resulta, desde luego, acorde con el sentido común, ajustar tales visitas en los casos de fines de semanas prolongados por festivos o puentes.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión alimenticia para lo hijos, fijada en la sentencia en la cantidad de 150 € para cada uno de los hijos menores, o, la Sala es consciente de que la cantidad propuesta por la representación del apelante, es insuficiente para atender las necesidades de los dos menores a pesar de la contribución que la madre realiza por el hecho de tenerlos bajo su custodia, pero, al mismo tiempo somos sensibles ante la problemática que plantea desde el punto de vista de la economía del marido, el poder atender el régimen de visitas de la forma que aquí se va a establecer, de manera que no vemos otra alternativa que establecer una pensión alimenticia de 100 € para cada menor, rebajando lo establecido en la sentencia impugnada, que, de alguna manera se compensa con el establecimiento de una contribución en caso de gastos extraordinarios.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso formulado por Doña Gabriela , con la adhesión del Ministerio Fiscal, y la consiguiente revocación de la sentencia en el sentido de establecer que cada uno de los progenitores contribuirá al cincuenta por ciento en los gastos extraordinarios de los hijos menores, así como la estimación parcial del recurso presentado por Don Germán , lo que supone la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de establecer un régimen de visitas ordinario a favor del padre durante un fin de semana al mes, establecido entre la tarde del viernes y la tarde del domingo, que quedará ampliado a los días anteriores o posteriores si fuesen festivos o puentes escolares en la ciudad en la que residen los menores, en cuyo caso el padre podrá recogerlos en la tarde de la víspera del festivo, o prolongar la estancia con él de los hijos hasta la tarde del día festivo de que se trate, manteniendo en el resto de los periodos las previsiones de la sentencia impugnada, salvo lo referente a la renuncia tácita por retraso en la recogida de los menores que quedará suprimido, y sustituida por la necesidad de que el padre comunique fehacientemente a la madre la fecha en que va a iniciar la visita, con tras días de antelación por lo menos.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambos recursos.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Gabriela , con la adhesión del Ministerio Fiscal, y estimamos parcialmente el recurso presentado por Don Germán , todos ellos contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia nº 1 de Ceuta con fecha 7 de marzo de 2005 , y , en consecuencia, revocamos la indicada resolución, en el sentido de establecer que cada uno de los progenitores contribuirá al cincuenta por ciento en los gastos extraordinarios de los hijos menores, así como un régimen de visitas ordinario a favor del padre durante un fin de semana al mes, establecido entre la tarde del viernes y la tarde del domingo, que quedará ampliado a los días anteriores o posteriores si fuesen festivos o puentes escolares en la ciudad en la que residen los menores, en cuyo caso el padre podrá recogerlos en la tarde de la víspera del festivo, o prolongar la estancia con él de los hijos hasta la tarde del día festivo de que se trate, manteniendo en el resto de los periodos las previsiones de la sentencia impugnada, salvo lo referente a la renuncia tácita por retraso en la recogida de los menores que quedará suprimida, y sustituida por la necesidad de que el padre comunique fehacientemente a la madre la fecha en que va a iniciar la visita, con tras días de antelación por lo menos.

La pensión alimenticia a favor de los hijos menores que habrá de pagar el padre es de 100 € mensuales para cada uno.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de ninguno de los recursos.

Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma establecida en el art. 248-4 de la L.O.P.J . y con testimonio de la misma remitanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-