Sentencia Civil Nº 66/2005, Audiencia Provincial de Toledo, Rec 110/2004 de 09 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00066/2005

Rollo Núm. ............. 110/04.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Talavera de la Reina.-

J. Ordinario Núm. 53/03.-

SENTENCIA NÚM. 66

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a nueve de marzo de dos mil cinco.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 110 de 2004, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio Ordinario núm. 54/03, en el que han actuado, como apelante AEGON SEGUROS GENERALES, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Blanco y defendida por la Letrada Sra. Campos Moral; y como apelados AXA IBÉRICA SOCIEDAD ANONIMA DESEGUORS GENERALES Y REASEGUROS, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Salazar y defendida por la Letrada Sra. Arriero Encinas; DIRECCION000 TALAVERA DE LA REINA representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Manceras Ramírez y defendida por el Letrado Sr. Carlos Díaz y OCASO, S.A. defendida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Parra Martín y defendida por el Letrado Sr. Navarro García.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 27 de noviembre de 2003, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por Aegon Unión Aseguradora, S.A, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Muñoz, y asistido del Letrado Sr. Campos Moral, frente a DIRECCION000 de Talavera de la Reina, representado por el Procurador Sr. Pérez Fernández, y asistido del Letrado Sr. Díaz Fernández; Cía Aseguradora AXA Seguros, S.A, representado por el Procurador Sr. Martínez Gutiérrez, y asistido del Letrado Sr. Arriero Encinas; y Cia aseguradora Ocaso, S.A, represenado por el Procurador Sr. Martín Barba, y asisitido del Letrado Sr. Lorenzo Navarro, absuelvo a dichos demandados de sus pedimentos, y ello con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por AEGÓN SEGUROS GENERALES, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

1º CONSIDERANDO: Que se recurre la sentencia por la parte demandante alegando, primero, una nulidad de actuaciónes al amparo de los arts. 225 y 227.1 de la LEC, y en caso de que no prospere, error en la apreciación de la prueba y violación del art. 43 de la LCS en relación al derecho de repetición.

El primer motivo de recurso de Aegón, pretende la nulidad de actuaciones, al haberse acordado por el Juez a quo, dentro de la celebración del Juicio, la testifical de Laura , como diligencia final y en aras a la economía procesal, en virtud de la facultad que le otorga el art. 435.2 LEC. Celebrándose el Juicio y llegados a la testifical de legal representante de la Sociedad limitada El Montero, subrogante de la actora en la acción que ejercita, de su testimonio se infiere porque así lo expone el testigo, que la que sabe y conoce lo que le están preguntando (fechas de caída de agua en el local comercial) es su hija, que está empleada como dependienta en la tienda. Ante estas manifestaciones, y a petición de la parte que en ese momento interroga, el Juez a quo acuerda que Laura , testifique como diligencia final para evitar que concluido el Juicio, se demore la causa, acordándolo en Auto. En el acto hicieron protesta la actora y la demandada AXA. La testigo testificó seguidamente, someténdose al interrogatorio de todas las partes.

El art. 435 de la LEC permite en su art nº 2º la posibilidad excecional de que el Juez acuerde, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos y no cabe duda de que la presente testifical goza de las características apuntadas en la norma. Porque incide sobre un hecho relevante en la medida de que el hecho que se pretende acreditar no lo conoce el testigo propuesto porque no es, pese a parecer lo contrario, (representante legal de una pequeña tienda) quien está al pie de negocio, sino la dependienta del mismo, que se encuentra fuera de la Sala y puede prestar testimonio. La prueba se practica con toda las garantías, publicidad, oralidad y contradicción, y ha venido al proceso en forma legítima (diligencia final, antigua diligencia para mejor proveer), por lo que no incurre en causa de nulidad al no vulnerar el derecho de defensa de las partes. La denegación de prueba puede producir indefensión, la práctica nunca, salvo que la prueba esté indebidamente admitida (SSTS 20 de abril de 1994, 20 de octubre de 1999, etc). En este caso, la prueba llega al proceso (juicio Ordinario) como diligencia acordada por el Juez en uso del poder que le otorga el art. 435, por lo que debemos entender que dicha prueba es legal, y procede la desestimación de la nulidad invocada.

2º CONSIDERANDO: Que entrando a conocer del fondo del asunto, lo que se está ventilando es la responsabilidad extracontractual, al amparo de los arts 1902 y ss del Código Civil, ejercitada la acción por derecho de subrogación de quien ha pagado a su asegurado la indemnización por los daños y perjuicios. Viene obligado el actor a probar la acción u omisión culposa, el daño y la relación de causa a efecto.

Es un hecho probado en la sentencia, que en diciembre de 2001 se produjo un siniestro por filtración de aguas en la DIRECCION000 , que produjo daños a la mercantil Los Monteros, sita en uno de los bajos del edificio.

Queda asimismo probado que pese a las reparaciones que se efectuaron en dicho mes y año, el agua seguía cayendo (Fundamento Jurídico Tercero), no reparándose definitivamente hasta febrero de 2002.

El tema del daño continuado hubiera carecido de importancia si la Comunidad de vecinos responsable (la causa del dañó fue la avería en tuberías y bollas de la comunidad) no hubiera cambiado de Entidad Aseguradora a mitad del periodo comprendido entre diciembre y febrero. La demandada AXA, tenía concertado seguro de responsabilidad civil con inicio de 3 de Enero de 2001 y vencimiento el 2 de enero de 2002. Ocaso, concertó la póliza d responsabilidad civil con dicha comunidad el 15 de enero de 2002, al 15 de julio de 2002 (Documento folios 117 y 117 bis).

La sentencia desestima la acción porque la actora, que ha demostrado que pagó a su aseguradora los daños causados por las filtraciones de agua en las fechas aludidas no ha demostrado que los daños se produjeran, como dice en su demanda, justo el 24 de febrero de 2002. La demandante indemnizó a su asegurado el 1 de agosto de 2002, tras el oportuno peritaje de daños y causas (Documentos 3 y 4 de la actora).-

3º CONSIDERANDO: Que la actora demanda por derecho de subrogación.

Es innegable que el asegurador, al indemnizar a su asegurado, sufre de manera refleja un perjuicio patrimonial equivalente al importe satisfecho -"no resarcido" ya que el pago en virtud del contrato no tiene el carácter de indemnización sino de cumplimiento convencional-, por lo que surge un interés por su parte, que encuentra una protección con la titularizad del crédito en el que se subroga.

En el caso de autos se cumplen los presupuestos básicos de la subrogación.

a) El cumplimiento por el asegurador de su prestación resarcitoria al asegurado dentro de los límites de contrato.

b) La voluntad del asegurador de subrogarse en los derechos y acciones del asegurado como ejercicio actual del derecho potestativo eventual que le reconoce el artículo 43 LCS, exteriorizado y comunicado al tercero el pago de la indemnización y la derivativa adquisición de los derechos y acciones correspondientes al asegurado frente a él. Se cumple asimismo el tercero de los presupuestos necesario: la existencia de un crédito del asegurado representado por el importe del daño que ha dado lugar a la indemnización del asegurador.

Frente a la legitimación evidente de la actora, la Comunidad de Propietarios opone que el siniestro no ocurrió el día 24 de febrero sino el Diciembre anterior. AXA opone que no tenía seguro con la Comunidad de Propietarios demandada. En cuanto a daños y causa, todos están en lo que se pruebe en Juicio.

Pues bien, en Juicio se prueba que desde Diciembre de 2001 hasta febrero de 2002, por una o varias averías de la Comunidad de Propietarios (en tuberías, en bolla del depósito), se produjeron filtraciones de agua al local comercial de la actora. El testimonio de Lázaro , de Rogelio y de Laura , así lo manifiestan. No se ha determinado con exactitud si la avería fue una o fueron dos, tan seguidos que las humedades no llegaron a desaparecer entre una y otra, por lo que la fecha que se determina en el parte de siniestro y la que se consigna en la demanda no son, ni hecho concluyente que limite el tema de debate, ni hecho excluyente de responsabilidades en función del día.

Consistiendo la acción en humedades producidas por el agua que cae de pisos superiores, no es difícil entender que el daño es sucesivo, y se va produciendo a medida que el agua se va filtrando, apareciendo en primer término humedad, luego gotera, y por último, caída de agua, y que este proceso, además de continuo es de difícil precisión temporal, como lo demuestran el hecho de que tanto la Comunidad, como el perjudicado, refiere cada uno una fecha (Diciembre 2001-enero 2002, folios 44 vto y 47), aclarándose la cuestión con las testificales citadas, que dan al Tribunal el convencimiento de la prolongación de la causa o la repetición de la causa, pero incardinada siempre en la negligencia de la Comunidad en el cuidado de sus instalaciones.

Y llegados a este punto, la demandante prueba el como y el porqué del daño, siendo los demandados los que deben acreditar la ausencia de responsabilidad o de relación contracutal, y en tanto en cuanto ésta última está en función de la fecha, a ellos le compete la prueba exacta de la avería y del momento del daño. No lo han hecho así, enzarzándose en discursiones baladíes sobre si ocurrió en diciembre, en Enero o en Febrero, y si la avería procede de un solo acto o de dos, cuestiones que no han llegado a aclararse, por lo que procede la estimación de la demanda, resultando responsables solidarios los demandados.-

4º CONSIDERANDO: Que procede imponer a los demandados las costas del juicio, sin hacer especial declaración sobre las del recurso (394 y 398 LEC).-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Beatriz López Blanco en nombre y representación de AEGÓN SEGUROS GENERALES, contra la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Talavera de la Reina, dictada en Juicio Ordinario 54703, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y ESTIMANDO la demanda formulada por AEGÓN UNIÓN ASEGURADORA, S.A. contra la DIRECCION000 de Talavera de la Reina, contra AXA Seguros, S.A. y contra Ocaso, S.A, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a las demandadas al pago solidario a la actora de la cantidad de 5.099'79 euros, más interés legal desde la fecha de la demanda, imponiéndoles el pago de las costas de la primera instancia y sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.- En Toledo, a diez de marzo de dos mil cinco.