Sentencia Civil Nº 66/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 540/2006 de 19 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00066/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000540 /2006

NÚMERO 66

En OVIEDO, a diecinueve de Febrero de dos mil siete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia

Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 540/2006, en autos de Juicio Ordinario nº 589/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de Oviedo, promovido por DOÑA Melisa , demandante en primera instancia, siendo también apelantes los demandados DON Juan Francisco y DON Ramón , siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de Oviedo dictó Sentencia con fecha veintiuno de julio de dos mil seis , cuya parte dispositiva dice así: Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. López Álvarez, en la representación de autos, contra Don Juan Francisco y Don Ramón , debo condenar y condeno a los demandados a abonar cada uno de ellos a Doña Melisa cuatro mil doscientos euros (4.200 euros), más el interés legal; se desestima la demanda en lo restante, todo ello sin hacer expresa condena de las costas causadas en este procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por ambas partes recurso de apelación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día trece de Febrero de dos mil siete .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por Doña Melisa , condenando a cada uno de los demandados D. Juan Francisco y D. Ramón a abonar a la actora la suma de 4.200 euros, e intereses legales. Por el contrario desestima la petición de que la reintegren en la cantidad de 4.566'67 euros.

Dicha resolución es apelada por ambas partes litigantes.

SEGUNDO.- Con antelación a examinar el tema de fondo objeto del presente proceso hemos de hacerlo sobre las excepciones procesales invocadas por los apelantes demandados, puesto que de acogerse alguna de ellas haría innecesaria cualquiera otra consideración respecto al fondo.

En cuanto a la excepción de litispendencia que invocan por primera vez en esta segunda instancia debe ser desestimada. Como tiene declarada una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la litispendencia como excepción procesal opera cuando entre las mismas partes existe planteado y en tramitación otro proceso, bien ante el mismo u otro órgano judicial, que versa sobre el mismo objeto, en tal sentido se pronuncian las sentencias de 25 de marzo de 1.995, 10 de julio y 12 de noviembre de 2.001 , entre otras. La apreciación de la excepción invocada exigiría que entre dos procesos en tramitación se aprecie una identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir, de tal manera que su tramitación simultánea y por separado, pudiera dar lugar a resoluciones contradictorias, que es lo que se trata de evitar; o bien como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.995, 23 de marzo de 1.996 y de 12 de noviembre de 2.001 , cuando el pleito precedentemente planteado prejuzga el segundo, ante la posibilidad de fallos que pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes.

En el caso de autos no se aprecia esa identidad entre el proceso que aquí se sustancia y el Juicio Ordinario 430/2005, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número cinco de León. Es cierto que ambos procesos tiene como base los acuerdos suscritos el 17 de marzo de 2.004, pero el objeto de ambos son radicalmente diferentes. Los litigantes, hermanos entre sí, junto con su madre, Doña Dolores , a raíz del fallecimiento de su padre D. Rogelio , el 15 de noviembre de 2.003, el 17 de marzo de 2.004, firman dos documentos privados, uno en el que proceden simultáneamente a liquidar la sociedad de gananciales que constituyeron el Sr. Rogelio y la Sra. Dolores ; y a partir la herencia del Sr. Rogelio , capitalizando el derecho de usufructo que corresponde al cónyuge viudo y que fijan en la suma de 16.852'49 euros.

Acto seguido las mismas cuatro personas firman un segundo documento en el que convienen que el hijo que asuma el cuidado y manutención de la madre percibirá mensualmente la suma de 1.800 euros, para cuyo pago se constituiría un fondo común integrado por: 1º) Las acciones que de la herencia correspondan a los tres hermanos; 2º) Las acciones que de la herencia correspondan a la madre; 3º) La cantidad que exceda de 36.000 euros del resto de la herencia de cada hermano. Caso de que el fondo común así constituido se agote antes del fallecimiento de la madre, los tres hermanos contribuirán al pago de los 1.800 euros a partes iguales.

Así las cosas, el Juicio Ordinario que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia de León, a petición de la madre, frente a los dos hijos aquí demandados, tiene por finalidad el pago de la suma en la que se capitalizó su derecho de usufructo en la herencia del cónyuge premuerto. Por el contrario el objeto de este proceso, sustanciado entre los hermanos persigue el cumplimiento del convenio de 17 de marzo de 2.004, relativo al mantenimiento y cuidado de la madre, así como la contribución de cada uno de los hermanos a tal fin. También persigue el reintegro de ciertas sumas depositadas en una cuenta corriente en la que se había ingresado el fondo común destinado al mantenimiento de la madre, importe del que dispusieron unilateralmente los demandados, propugnando la actora su condición de copropietaria de esas cantidades.

Un examen comparativo de ambos procesos evidencia las divergencias existentes entre ambos, de tal manera que lo que se resuelva en el primero en nada incide para la resolución del que ahora examina este tribunal, lo que excluye la apreciación de la excepción de litispendencia.

TERERO.- En análogos términos procede rechazar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario invocada por los demandados. Como quedó expuesto anteriormente, lo único que se discute en los presentes autos es el supuesto incumplimiento por parte de los codemandados de las obligaciones asumidas en el documento de 17 de marzo de 2.004. Planteado en esos términos el debate, legitimados para exigir el cumplimiento está cualquiera de los contratantes, bien por separado, o en forma conjunta. Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con el litisconsorcio pasivo necesario, que afecta a la correcta constitución de la litis, obligando a traer al proceso a todos aquellos a quienes pueda afectar la resolución judicial, no cabe hablar de un litis consorcio activo necesario, dado que nadie puede ser obligado a demandar, de tal manera que en el supuesto de que sean dos o más personas quienes deban formular la demanda y alguna de ellas no quiera hacerlo nos hallaríamos ante una falta de legitimación activa ad causam, pero no ante un litisconsorcio activo.

En el caso de autos, el cumplimiento o no por parte de los demandados de las obligaciones por ellos asumidas, afecta de forma indirecta a la madre, en cuanto beneficiaria de las atenciones y prestaciones a realizar por el hijo que la cuide, pero ella no es quien debe percibir la prestación económica que los hijos se obligaron a pagar al cuidador. Si lo que propugnan los apelantes, como parece deducirse de sus alegaciones, es la resolución unilateral de ese convenio, esa pretensión que sí afectaría a la madre debería haberse esgrimido vía reconvención, siendo ellos quienes la hubieran demandado, para lo que están facultados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 407 de la LEC , que permite dirigir la reconvención contra sujetos no demandantes siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido. No haciendo uso de esa facultad legal la intervención de la madre, a la vista de cómo se plantea el debate del proceso, es innecesaria.

CUARTO.- Entrando a analizar el fondo del recurso, al ser apelada la sentencia de instancia por ambas partes litigantes hace que se reproduzca en esta alzada todo el objeto de la litis.

Son hechos admitidos por ambas partes la suscripción del documento número cinco de la demanda en el que se estipulaba la cantidad con la que contribuirían los hijos al mantenimiento de la madre, así como que el fondo común que se preveía constituir se ingresaría en una cuenta corriente, lo que dio lugar a que los tres hermanos abrieran en el BBVA la cuenta número NUM000 , en la que se realizan varios movimientos como el ingreso por los litigantes del importe de su herencia, ingreso del importe de las acciones recibidas por la madre, extracción por cada uno de los cotitulares de los 36.000 euros, parte de la herencia de la que podían disponer libremente; y una serie de traspasos mensuales por importe de 1.800 euros, tal y como habían convenido. Finalmente el 3 de noviembre de 2.004, cuando había depositada la suma de 27.450'10 euros, los codemandados hacen un reintegro a su favor de 13.700 euros para cada uno de ellos, de tal manera que en la cuenta sólo quedan 50'10 euros, cantidad insuficiente para el pago de los 1.800 euros mensuales pactados.

Partiendo de esos hechos incontrovertidos la obligación de los apelantes demandados de reintegrar, cada uno de ellos, a la demandante, hermana a cuyo cargo quedó la madre, la suma de 600 euros mensuales no deja lugar a dudas, al tenerlo así expresamente convenido. Hemos de recordar que los contratantes quedan obligados al cumplimiento de lo pactado en los términos que prevé el artículo 1.258 del Código Civil . Obligación de pago de la que no pueden desligarse unilateralmente, pues como dispone el artículo 1.256 del Código Civil , el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes. Los apelantes vienen compelidos al cumplimiento de esa obligación con independencia del carácter gratuito o de liberalidad que pueda implicar su asunción. No cabe discutir en estos momentos si la madre dispone o no de bienes propios con los que sufragar las atenciones que le presta la hija, circunstancia, por otro lado sobradamente conocida por los apelantes, quienes antes de partir la herencia del padre tuvieron que liquidar la sociedad de gananciales integrada por ambos progenitores, conociendo que a la madre le correspondían bienes por igual importe al de los que integraban la herencia. Tampoco se trata de analizar si la suma de 1.800 euros que convinieron pagar al hijo que se hiciera cargo de la madre resulta excesiva o desproporcionada para su mantenimiento, máxime cuando esa cantidad presumiblemente se pactaba atendiendo tanto a las necesidades de la madre como a la dedicación, atenciones y cuidados que precisa una persona de ochenta y nueve años, y que son sobradamente conocidos por cualquier ciudadano medio. Resulta significativo en la oposición de los demandados el hecho de que el convenio de 2.004 tan sólo preveía la percepción de 1.800 euros por el hijo que asumiera el cuidado y manutención de la madre, ahora bien, ese acuerdo no establecía quien de los tres hijos había de hacerse cargo de ella, podía haber sido cualquiera de los hijos, sin embargo, los apelantes nunca han evidenciado un especial interés en ser ellos quienes asuman esas responsabilidades, señal inequívoca del trabajo y dedicación que exige. Puesto que no estaban dispuestos a asumir esas obligaciones se comprometieron a compensar al hermano que lo hiciera, obligación de la que no pueden desligarse ahora.

Finalmente y como de forma correcta interpreta el juzgador de instancia, los apelantes no pueden escudarse en un supuesto, incumplimiento por parte de la madre, para apartarse unilateralmente de lo convenido. Incumplimiento que no se observa y es que los apelantes una vez más pretenden confundir lo que la madre percibe en la herencia del padre, única parte con la que debía contribuir al fondo común, con aquellas otras cantidades que le corresponden por la liquidación de la sociedad de gananciales y que son suyas, no por herencia, sino como miembro de esa sociedad.

QUINTO.- En cuanto al recurso de apelación que formula la parte actora, comparte el tribunal las consideraciones que realiza el juzgador de instancia respecto de la cuenta corriente de titularidad compartida, así como de las presunciones que crea esa titularidad en cuanto a la propiedad del dinero allí depositado, si bien pueden ser desvirtuadas, en cuyo caso habrá de estarse a la titularidad real, circunstancia que no se da en el caso de autos.

La prueba practicada acredita que la cuenta corriente número NUM000 que los litigantes abren en el BBVA se nutre fundamentalmente con el importe de las acciones y fondos que integran la herencia del padre, propiedad a partes iguales de los tres hermanos, por ello los tres el 12-13 de mayo de 2.004, retiran los 36.000 euros de los que según el convenio de 17 de marzo de 2.004 podían disponer libremente, no existiendo ulteriores actos de disposición fuera de los traspasos mensuales de 1.800 euros. Además en esa cuenta se ingresó el importe de 4090'91 euros correspondientes a las acciones de la madre. En consecuencia el saldo que la cuenta presentaba a 3 de noviembre de 2.004 era propiedad de los tres hermanos, y de la madre, y al haber dispuesto de él los demandados lo hicieron en parte de unas cantidades que no eran suyas. Consideración que no se ve desvirtuada por el hecho de que para disponer del dinero depositado en la cuenta fuera suficiente con la firma de dos de sus titulares, pues con ello lo que se pretendía era facilitar la operatividad y funcionalidad de la misma, evitando que tuvieran que actuar los tres conjuntamente.

Ahora bien, lo anteriormente expuesto no nos puede llevar a la estimación de las pretensiones de la parte actora, pues lo procedente en este caso no es reclamar para sí la parte que le corresponde del dinero retirado, y que como se ha dicho no es la tercera parte del dinero depositado en la cuenta, puesto que una suma es de la madre. Lo procedente en este supuesto hubiera sido el solicitar el reintegro de la totalidad de la suma en la cuenta corriente, abierta con una concreta finalidad, pues en tanto que el contrato suscrito entre los hermanos el 17 de marzo de 2.004 esté vigente ninguno de ellos puede desligarse unilateralmente de su contenido, ni puede darse al dinero depositado en la cuenta un destino distinto al previsto, dado que con ese depósito se está garantizando su cumplimiento. De acoger la pretensión de la parte apelante demandante en los términos que propugna supondría el permitir que los tres litigantes incumplieran lo pactado en perjuicio de otra persona que no es parte en el proceso y que se vería afectada por esa decisión.

SEXTO.- La desestimación de los recursos justifica que cada parte litigante abone las costas que su respectivo recurso haya irrogado a la contraria, según dispone el artículo 398 nº 1 en relación con el 394 nº 1 de la LEC.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por D. Juan Francisco Y D. Ramón , así como el interpuesto por DOÑA Melisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Oviedo en el Juicio Ordinario 589/05 . Se confirma la sentencia apelada, debiendo cada apelante abonar las costas procesales que su recurso haya causado a la otra parte.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.