Sentencia Civil Nº 66/2007, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 80/2007 de 14 de Marzo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 66

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Pío Aguirre Zamorano

MAGISTRADOS

Dª Mª Esperanza Pérez Espino

Dª Mª Jesús Jurado Cabrera

En la Ciudad de Jaén a, catorce de Marzo de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal sobre tutela Sumaria de la Posesión seguidos en primera instancia con el nº 424 del año 2.006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 80 del año 2.007, a instancia de Dª Mercedes , representado en la instancia por el Procurador Dª Gema Agudo Casero, y defendido por el Letrado D. Luis Díaz López, contra D. Bruno , representado en la instancia por el Procurador Dª Mª del Señor Secaduras Ruiz, y defendido por el Letrado Dª Sandra Pérez Rodríguez.

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con fecha 3 de Enero de 2.007.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Mercedes contra D. Bruno , absolviendo a éste de todas las pretensiones contenidas en la misma, y con expresa condena en costas a la primera.- La presente sentencia no produce efectos de cosa juzgada. Esta sentencia se dicta sin perjuicio de tercero, y se reservan a las partes los derechos que puedan tenor sobre la propiedad o posesión definitiva, que podarán utilizar en el juicio declarativo plenario correspondiente.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó e interpuso por la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Esperanza Pérez Espino.

Aceptando los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda sobre tutela sumaria de la posesión de un paso deducida por Dª Mercedes contra D. Bruno , se alza la parte actora, alegando como motivo de su recurso de apelación error en la valoración de la prueba.

Pues bien, el antiguo denominado interdicto de recobrar es un instrumento procesal idóneo, útil, efectivo y contundente para mantener la paz jurídica frente a la sinrazón o la arbitrariedad de las vías de hecho en el ámbito de la posesión inmobiliaria, al perseguir como finalidad próxima dar efectividad a las consecuencias que emanan de las directrices contenidas en los arts. 441 y 446 del Código Civil ; protege, en consecuencia, la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un derecho normalmente de naturaleza real, posesión entendida como situación de hecho y por ello con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal posesión, y frente a los actos que, realizados por terceros, impliquen bien una privación total de la posesión, bien un menoscabo en su ejercicio.

El interdicto de recobrar la posesión es un juicio específicamente posesorio (especial o sumario) en el que sólo y exclusivamente pueden discutirse y decidirse las cuestiones que afectan a la posesión como hecho, dejando fuera de su objeto, no sólo las cuestiones sobre la propiedad o cualquier otro derecho, sino también la discusión sobre aquellas relativas al mejor derecho a la posesión, ya que el derecho a poseer no constituye materia propia del juicio interdictal, por lo que debe ser discutido en el correspondiente juicio ordinario. Por tanto, en este tipo de procedimiento únicamente se protege la posesión como hecho o el hecho mismo de la posesión, siendo suficiente la mera tenencia, discutiéndose exclusivamente la preexistencia o no de una situación de hecho que producía beneficios al interdictante.

Los artículos 1651 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy derogados, y sustituidos por el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de Enero , en correlación con el artículo 460.4º del Código Civil , venían a enumerar de forma clara y concisa los presupuestos para que la acción interdictal pudiera prosperar. Así, se han venido señalando como requisitos para que se obtenga un pronunciamiento judicial favorable los siguientes:

a) Que la demandante tenga la posesión de hecho de la porción de terreno en el momento del despojo -posesión o tenencia- (legitimación activa), de conformidad con el artículo 446 del Código Civil .

b) Que haya sido despojado o perturbado en dicha posesión o tenencia por el demandado o por orden de éste.

c) Que la acción se dirija contra aquél en cuyo beneficio se realizó el acto y que habría de recibir las ventajas económicas (legitimación pasiva), persona ésta respecto de la cual habría que demostrarse un propósito o ánimo de expoliar, en contraste con aquellos otros que responden a determinada actividad lícita, en que se usan facultades administrativas y que, aún susceptibles de lesionar posibles derechos, carecen de aquél ánimo específico, de manera que se presentaría como inocua la acción judicial posesoria ejercitada cuando no exista despojo, perturbación o ánimo de perturbar.

d) Que los actos representativos de la inquietación o despojo por parte del demandado, hayan sido consumados dentro del año en que se ejercita la acción, ya que, de no suceder así, la caducidad de la misma se pondría en evidencia, por imperativo de lo prescrito en el artículo 460-4º y 1.968.1º del Código Civil , y artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todos estos requisitos corresponde acreditarlos a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dada la amplitud con que nuestro derecho sustantivo configura el instituto de la posesión (artículo 430 del Código Civil ), influido por la máxima canonista "spoliatus ante omnia restituendus" y por la "actio spolii" recogida en las Partidas, la legitimación activa reviste singular extensión, sin que sea preciso que se acredite la imposibilidad absoluta de servirse de la situación posesoria, pues si de algún modo se ha dificultado o restringido, ya de por sí supone una modificación del status posesorio contra el que cabe la reacción tutelar.

En definitiva, el interdicto de recobrar es un proceso cautelar conservativo para tutelar la posesión, en el que sólo puede discutirse la posesión misma, no la existencia o validez de los títulos que puedan aportar las partes.

Ahora bien, no todas las situaciones de hecho posesorias son protegibles por los medios interdictales, pues aunque del artículo 446 del Código Civil parezca deducirse una amplitud grande, al hablar de todo poseedor, como si todo hecho que signifique poderío sobre la cosa o derecho es protegible, no hay que olvidar lo dispuesto en el artículo 444 del referido Código , al manifestar que los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente o con violencia no afectan a la posesión, por lo que, en principio, hay que afirmar que no son protegibles interdictalmente, la clandestinidad ignorada y la violencia, así como tampoco los hechos posesorios realizados por los servidores de la posesión.

Cuando de servidumbres prediales de paso se trata habrá de dilucidarse si la demandante tiene a su favor una situación posesoria que corresponde al contenido propio de un derecho real, pues en los supuestos de una cuasi posesión de las servidumbres discontinuas como la de paso, ha de probarse que se trata de una cuasi posesión auténtica y real que comporta algo más que un tránsito circunstancial, esporádico o meramente tolerado, salvo que dicha situación de tolerancia implicase una relación estable y definida que conllevase una utilización y disfrute continuado y exteriorizado, pero en ningún caso pueden ampararse usos accidentales o esporádicos o que respondan a la mera cortesía o benevolencia por razones de familiaridad, amistad o vecindad.

Segundo.- En el presente caso consta acreditado a través del documento nº1 de la demanda consistente en una escritura pública de fecha 12 de Junio de 1.991 que los hermanos Dª Mercedes , D. Bruno y D. Jesús Manuel otorgaron adjudicación de herencia de los bienes de sus padres, correspondiendo a Dª Mercedes y a D. Bruno la Casa sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , hoy Avenida de DIRECCION001 nº NUM001 , de la Aldea de Mogón, casa que quedó dividida en dos y adjudicada a cada uno de aquéllos, la de la derecha a Dª Mercedes y la de la izquierda a D. Bruno .

La referida casa no tiene puerta principal de entrada por la Avda. de DIRECCION001 , siendo éste el linde fondo o sur de la misma, según se describe en la escritura citada.

En la misma fecha de esta escritura (12 de Junio de 1991), los tres hermanos, Dª Mercedes , D. Bruno y D. Jesús Manuel , mediante documento privado suscrito ante Notario, acuerdan que, tras formalizar la adjudicación de la herencia de sus padres, y con respecto a la finca registral NUM002 (objeto de esta litis), quedan obligados:

"a) A construir un camino para el paso de personas, animales y cualquier clase de vehículos, el cual deberá arrancar desde la DIRECCION000 de la Aldea de Mogón y por el lindero norte de la finca que ha correspondido a Bruno ; seguirá apegando al caz hasta desembocar en las fincas de Bruno y Mercedes , de forma que el referido camino divida dichas fincas y terminando al principio de la finca de su hermano Jesús Manuel .

b) Que los tres hermanos tendrán derecho de paso por el referido camino, cuyos gastos de construcción, mejoramiento y conservación serán sufragados por los referidos tres hermanos, o por quien o quienes legítimamente los representen.

c) Así mismo convienen que hasta tanto se construya el referido camino, Dª Mercedes tiene derecho de paso a través de la finca de su hermano Bruno , desde su propiedad hasta la DIRECCION000 ."

Por tanto, de ello se desprende que el paso que vino utilizando Dª Mercedes por parte de la finca de su hermano D. Bruno fue un acto expreso de tolerancia, y condicionado a que se construyera el camino a que se ha hecho referencia; acto de tolerancia que respondió a cuestiones de familiaridad (hermanos), sin que en consecuencia pueda resultar amparada por este tipo de procedimiento la situación posesoria que reclama la actora; máxime teniendo en cuenta que si bien es cierto que no se estableció plazo alguno para la construcción del camino en el documento privado de 12 de Junio de 1.991, también es verdad que según el artículo 1.256 del Código Civil "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes", y en el presente caso, Dª Mercedes reconoció que había sido avisada por su cuñada de que se iban a hacer las obras que se acordaron en el documento citado y requerida para pagar el coste de las mismas, manifestando aquélla que no paga hasta que su cuñada no quite el muro, que "si no lo quita no hay puente", y que en el documento privado se acordó que pasaría por la propiedad de D. Bruno hasta que se realice el puente.

En consecuencia, la demanda interdictal fue debidamente desestimada, sin que aquí proceda plantear cuestiones que afectan más bien a un derecho de servidumbre de paso, pues lo que debe resolverse es sobre la situación fáctica de que se venía disfrutando, quedando ajenas a este tipo de procedimiento aquéllas que no vengan referidas a la protección interdictal objeto de la demanda; y a tenor de las pruebas practicadas la posesión del paso no ha sido despojada por parte del demandado, pues la actora puede entrar a través de la verja, que no está cerrada con llave, pasar por la finca de su hermano al lado del muro construido y llegar a su casa.

Por todo lo expuesto y no apreciando error alguno en la valoración de la prueba que el apelante denunció en su recurso, procede la confirmación íntegra de la sentencia de instancia previa la desestimación del mismo.

Tercero.- De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con fecha 3 de Enero de 2.007, en autos de Juicio Verbal, seguidos en dicho Juzgado con el nº 424 del año 2.006 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.