Sentencia Civil Nº 66/2008, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 69/2008 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00066/2008

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 66/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTE

D. JESUS GARCIA GARCIA

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

Dª.CARMEN MOLINA MANSILLA.

En la ciudad de AVILA, a treinta de Abril de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 107 /2006, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.1 de AVILA, RECURSO DE APELACION (LECN) 69 /2008; entre partes, de una como recurrente D. Carlos Antonio , D. Benedicto Y María Purificación , representados por la Procuradora Dª.MERCEDES RODRIGUEZ GÓMEZ, dirigidos por el Letrado D. JOSE IGNACIO ORTEGO NAVARRO, y de otra como recurrida la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 (Avila), representada por el Procurador D FERNANDO LOPEZ DEL BARRIO y dirigida por la Letrado D ARTURO MATEOS MURIEL.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.1 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 26 DE JULIO DE 2007 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando como desestimo en su integridad la demanda formulada por la Procuradora Dª. Mercedes Rodríguez Gómez en nombre y representación de D. Carlos Antonio , y Benedicto y Dª. María Purificación , contra Comunidad de propietarios de la c/ DIRECCION000 debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la demanda formulada de contrario con imposición de las costas a la parte demandante".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni / con práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por D. Carlos Antonio , D. Benedicto y Dª. María Purificación se formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de impugnación de acuerdo de fecha 21 de Noviembre de 2005 de la Junta de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de Ávila, y ello solicitando se dicte Sentencia mediante la que resuelva el juzgador dejar sin efecto el acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha 21 de noviembre de 2005, por el que, con relación a la instalación de un ascensor en el portal núm. NUM000 de la DIRECCION000 se adoptó el acuerdo de "instalar un ascensor en ese portal, sin repercusión de gastos para el resto de la Comunidad corriendo con los mismos, exclusivamente este portal", y declarar dicho acuerdo nulo por ser contrario a la Ley, todo ello con expresa imposición de costas al demandado.

La sentencia desestima la demanda con imposición de costas a los demandantes.

SEGUNDO: Interpone recurso de apelación alegando como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba al constar en autos que la Junta General de fecha 21 de Noviembre de 2005 no fue notificada a la totalidad de los propietarios de las vivienda, locales, plazas de garaje y trasteros que integran la comunidad de propietarios del edificio C/ DIRECCION000 .

Aquí hay que estar a lo previsto en el art. 9 de la LPH , esto es: Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo.

En este caso así se hace constar el cumplimiento de tal normativa y ello por el acta de presencia autorizada, a instancia de D. Lucio , ante el Notario D. Francisco Ríos Dávila el 11 de noviembre de 2005, haciéndose constar la convocatoria de la Junta el 21 de Noviembre de 2005, correspondiente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , que se celebrará en el Salón de actos del Centro Polivalente Sur de Ávila, figurando como segundo punto del orden del día el estudio e instalación de ascensor en el portal de DIRECCION000 NUM000 , haciéndose constar que la convocatoria se introduce en todos los buzones existentes en la planta baja de los dos portales, fijándose en el tablón de anuncios de los dos portales y garajes, en todos los trasteros, y en todos los locales.

Con ello se concluye que se ha cumplido con lo dispuesto en el mencionado art. 9 de la LPH , por lo que el motivo del recurso se ha de desestimar.

SEGUNDO. Otro de los motivos es que la Junta no fue presidida por el todavía entonces presidente de la Comunidad D. Diego , ni tampoco por el Secretario D. Romeo nombrados en la Asamblea general de la Comunidad de Propietarios de 30 de Marzo de 1982, sino que fue presidida por D. Pedro Antonio .

Tal cuestión carece de trascendencia ya que ninguna indefensión se ha originado a los actores pues en el primer punto del orden día se reflejaba el nombramiento de los órganos de gobierno de la sociedad, presidente y secretario, habiéndose adoptado el acuerdo que ahora se recurre posteriormente al nombramiento del presidente, D. Héctor y el Secretario, D. Lucio . Por ello el motivo ha de decaer.

TERCERO. También se hace constar por los recurrentes que el acuerdo de instalación del ascensor en el portal NUM000 resulta contrario a la ley por no haberse observando las mayorías necesarias para la adopción de acuerdos, señalando que el acuerdo adoptado contaría con un total de 16 votos a favor, que representarían un coeficiente de participación en los elementos comunes de 42,437 %, mientras que los votos contrarios al acuerdo serían también de 16, con un porcentaje de participación de 32,05 %.

El art. 17,1º de la LPH establece la unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad.

El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. El arrendamiento de elementos comunes que no tenga asignado un uso específico en el inmueble requerirá igualmente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, así como el consentimiento del propietario directamente afectado, si lo hubiere.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 10 y 11 de esta ley , la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del titulo constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.

A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9 , no manifiestan su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.

Los acuerdos validamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios.

Consta en el acta de la Junta que el número de votantes en contra fue de 14, a favor 16 y abstenciones 7.

En el Registro de la Propiedad figura que el edificio de la C/ DIRECCION000 números NUM000 y NUM001 de Avila se halla dividido horizontalmente en 9 locales y 32 viviendas.

Teniendo en cuenta lo anterior las 3/5 partes de los propietarios ascendería a 24,6.

Como se puede observar acuden a la Junta de propietarios titulares de plazas de garaje o trasteros de modo independiente a los titulares de vivienda, garaje y trasteros, según el acta de la Junta de 21 de Noviembre de 2005.

Dado que se computan como votos favorables los ausentes de la Junta que no manifiestan su discrepancia, y en el presente caso solo han recurrido 3 de los propietarios el acuerdo (se ha de entender que se ha comunicado debidamente el acuerdo), precisarían los recurrentes al menos 16,4 votos en contra, los que no tienen. Sólo tienen 14, y aunque se computaran en contra los votos de D. Carlos y D. Sebastián serían 16, pues el voto de D. Alberto que no asistió a la Junta, ni votó en contra, ni ha recurrido el acuerdo, se ha de considerar como favorable, conforme al artículo de la LPH citado. Por otro lado, no se ha considerado que existen más titulares que los 41 citados por los actores, pues si se observa el acta de la Junta hay titulares de plazas de garaje que lo son de modo independiente; por ello, si se tiene en cuenta tal dato, los actores precisarían votos negativos por un total superior a 16,4, supuesto que no concurre.

Concluyendo, el número de votos favorables se reúne, y en cuenta a las cuotas de participación también las superan como se puede observar si se lee el acta de la Junta de 21 de Noviembre de 2005.

CUARTO. Respecto de la cuestión relativa a quién va a pagar el coste de la instalación del ascensor, si sólo los vecinos del portal NUM000 o bien todos los vecinos, tal cuestión se ha de desestimar pues es la voluntad de la mayoría de la comunidad la que ha determinado quién ha de abonar los gastos, y ello por entender que los mismos son los exclusivamente afectados.

QUINTO. Plantean también los recurrentes que es preciso adquirir un espacio de tres metros cuadrados para poder instalar el ascensor y que se ha de adquirir a los actuales propietarios del local núm. 9, y ello sí afectaría al régimen de distribución de cuotas establecido en el título constitutivo de la propiedad, lo que requeriría el voto favorable y unánime de todos los miembros de la comunidad (art. 17 LPH ).

No corresponde resolver tal asunto en este momento pues dicho acuerdo no se ha adoptado, ni recurrido, lo que supondría dejar indefensa a la parte contraria.

Además el art. 17 de la L.P.H ., cuando regula lo relativo al ascensor permite los 3/5 incluso cuando suponga la modificación del título constitutivo. Por ello, tal motivo se desestima.

SEXTO. Señalan del mismo modo que con la instalación del ascensor, en la planta primera del edificio, donde los recurrentes tienen sus vivienda, va a quedar un espacio inferior a 90 centímetros para que al menos dos de ellos puedan tener acceso, impidiendo y dificultando el acceso, haciendo imposible que puedan introducir o sacar muebles.

Ello no ha quedado probado en el sentido en que se refiere anteriormente, además de que los ascensores en la actualidad tienen diversas medidas, siendo posible reducir el espacio de los mismos o adecuarlos a las circunstancia del caso concreto.

También se refiere que el informe remitido por el Ayuntamiento de Ávila pone de manifiesto lo anterior y alude a que en relación a ello, el art. 104 del PGOU de Ávila, establece que el acceso hasta la escalera principal a un ascensor no será inferior a 1,4 m. de anchura, y que el rellano con salida de ascensor tendrá un ancho mínimo de 1,5 metros. Decir aquí que ello no es una cuestión que se tenga que resolver aquí por no haberse planteado, ni ser objeto del acuerdo. Será al Ayuntamiento el que no autorice en su día el correspondiente proyecto si no se adecúa al PGOU, o las normas urbanísticas vigentes, o una vez realizado no otorgue la autorización de su uso. Tal aspecto se ha de resolver en su momento y ante los tribunales que correspondan.

SEPTIMO. De conformidad con el art. 394 y siguientes de la LEC se imponen las costas del recurso de apelación a los recurrentes.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Antonio , D. Benedicto y Dª. María Purificación contra la sentencia de fecha 26 de Julio de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Ávila, confirmando la misma en todos sus extremos, e imponiendo las costas de esa alzada a los recurrentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.