Sentencia Civil Nº 66/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 597/2008 de 04 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 597-2008 B

DIVORCIO Nº 619-2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 45 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 66/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de divorcio nº 619-2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, a instancia de D. Juan Alberto , representado por el Procurador Sr. Grasa Fábrega y defendido por el Letrado D. Joan Bassas Marine, contra Dª. Filomena , representada por el Procurador Sr. Simo Pascual y defendida por la Letrada Dª Fina Figaza Sañes; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª Filomena , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de marzo de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el procurador D. Albert Grasa Fábrega en nombre y representación de D. Juan Alberto , contra Dª Filomena representada por el Procurador D. Ricard Simo Pascual, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, y en concepto de alimentos para los hijos mayores de edad el padre abonará a la madre, la suma de 1.400 euros en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dichas cantidades serán actualizadas anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que los sustituya. Los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad. Se desestima la demanda reconvencional en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa para el caso de que los hijos mayores de edad lleguen a su independencia económica.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la demandada Doña Filomena , se funda en dos motivos: 1) El aumento de la pensión de alimentos de los hijos Juan Antonio y Amanda , que la Sentencia de instancia fijó en 1.400 €, a la suma de 2.114 €, que es la que se venía satisfaciendo como consecuencia de la actualización de la cuantía de 1.800 €, fijada por la Sentencia de Separación de 20 de septiembre de 2001; y 2 ) La atribución del uso del domicilio familiar, que la demandada solicitó mediante reconvención, alegando que se pedía para cuando en un próximo futuro los hijos adquirieran independencia económica. En primer lugar, analizaremos la pretensión relativa a la pensión de alimentos, que se introdujo en el proceso por medio de la demanda y ha constituido la cuestión nuclear debatida en Primera Instancia.

En materia de alimentos se distingue entre los alimentos derivados de la patria potestad y la deuda alimenticia entre parientes. La deuda alimenticia, que impone a unos el deber de prestar alimentos y asistencia vital a otros que tienen derecho a ellos, se encuadra entre los derechos privados con entronque en el Derecho Natural y Político (artículo 39-3 , de la Constitución). En este segundo aspecto, es el derecho a obtener alimentos un medio necesario para que pueda cumplirse el derecho a la vida y a la integridad física y moral para que se realice la vida de la persona y su libre desarrollo.

En el Código de Familia se regula esta cuestión en los artículos 259 a 272 del Codi de Familia. Por su parte en el Código Civil se regula esta materia en los artículos 142 a 153 del referido Texto Legal, siendo determinantes para la fijación de la cuantía de los alimentos el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de equidad establecida en el artículo 146 del CC para la determinación de la cuantía de las cargas matrimoniales, más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como a las necesidades del favorecido, apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre y 12 de diciembre de 1981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciados, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente por el suyo propio y personal (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1976 y 16 de noviembre de 1987 ).

Ahora bien, expuestas estas consideraciones, debe indicarse que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad (artículo 143 del Codi de Familia), generadora de derechos y obligaciones paterno filiales (artículo 39 de la Constitución Española), y otra muy distinta es la institución de los "alimentos entre parientes", también conocida como deuda alimenticia entre parientes (artículos 259 y siguientes del Codi de Familia y 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de paternidad, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante y que tiene su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 263 del Codi de Familia. No obstante, cuando se trata de alimentos fijados en los procesos de índole matrimonial, debe tenerse en cuenta el artículo 76 del Codi de Familia en relación con los artículos 259 y siguientes del citado Texto Legal, ya que el hecho objetivo de la mayoría de edad no implica la supresión de los alimentos, si los hijos no gozan de suficiente independencia económica, concepto que se entiende como la capacidad para atender a su sostenimiento, habitación y prestación sanitaria. Al respecto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de marzo de 2006 , fundamento jurídico segundo, declaró: "El art. 76.2 del Codi establece: «Si hi ha fills majors d'edat o emancipats que convisquin amb un dels progenitors i que no tinguin ingressos propis, s'ha de fixar els aliments que corresponguin en els termes que estableix l'article 259». Varias consideraciones pueden hacerse derivar del precepto: En primer lugar, se trata de una crédito alimenticio derivado de la filiación (corolario del mandato constitucional recogido en el art. 39.3 de nuestra Norma Fundamental), enmarcado sistemáticamente en el Codi entre los efectos de la nulidad, separación y divorcio y que alcanza -si bien no necesariamente por igual- a ambos progenitores. En segundo término, se proyecta en el caso que se den tres condiciones: mayoría de edad del hijo, convivencia con uno de los progenitores y ausencia de independencia económica. Finalmente, se concreta en los llamados alimentos institucionales (por contraposición a los autónomos), esto es, los contemplados en el art. 259 del propio Codi: sostenimiento, habitación, vestido y asistencia médica, así como la formación no acabada y gastos funerarios, en su caso. En parecidos términos se pronuncia hoy, tras la reforma operada por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, el art. 93, segundo párrafo, del Código Civil . Pues bien, a la vista de los hechos declarados probados por la Audiencia, parece claro que se dan los dos primeros requisitos que la norma contempla: mayoría de edad de los hijos del matrimonio, Juan Antonio y Amanda , y convivencia con la madre, ahora recurrente, Dª. Filomena . La disidencia se produce a la hora de fijar el concepto de carencia de ingresos propios, que la sentencia objeto de recurso equipara a la simple entrada en el mercado laboral y la Sentencia citada de esta Sala (además de las nombradas en el recurso) proyecta hacia el contenido de los alimentos, es decir, concreta en la autocapacidad de sostenimiento personal.

En esa última línea se orienta también la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Las sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 fijan como elementos generadores del deber alimenticio, en el supuesto analizado, la convivencia, la mayoría de edad y la carencia de ingresos propios, mientras que la de 28 de noviembre de 2003 expresa que «la Sentencia recurrida sienta como hechos probados, los que acceden firmes a casación, que no se demostró que la fortuna considerable del padre hubiera disminuido ni tampoco se hubiera producido alteración en el "status" de la hija, no obstante haber trabajado unos meses, como tampoco que sus circunstancias vitales no habían variado esencialmente, manteniéndose la situación anterior y por ello persistían las necesidades de la demandada, que actualizan su derecho a recibir los alimentos a los que se obligó el recurrente, pues no se probó debidamente contara con recursos propios y suficientes» (el subrayado es propio). Es decir, el Tribunal Supremo, analizando el precepto análogo de Derecho común, determina que es la necesidad el criterio a seguir en la concesión de la pensión alimenticia a los mayores de edad que convivan con uno de sus progenitores o, lo que es lo mismo, la carencia de medios económicos suficientes para la autosubsistencia. Lo anterior, como se ve, enlaza y confluye con la doctrina que emana de la Sentencia de esta Sala de fecha 3 de noviembre de 2003 , la cual, dando un paso más, añade que no basta con el simple ingreso en el mercado laboral si se demuestra que, por mor de su intermitencia y precariedad, no se alcanza aquella capacidad de la persona de atender a su sostenimiento, habitación y prestación sanitaria. Esa es la doctrina que ahora debe ser ratificada y confirmada, porque es la doctrina que más y mejor se adapta al texto de la Ley que claramente alude a la carencia de «ingressos propis». Y tal doctrina, aplicada al caso de autos, deriva en la necesidad de estimar parcialmente el recurso formulado".

Por su parte, esta Sección se ha pronunciado en idénticos términos. Así en la Sentencia de 18 de diciembre de 2007 (Rollo 607/2007 ) declaró: "El art. 76,2 del Código de Familia de Catalunya establece respecto de los hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, que se deben fijar los alimentos que correspondan en los términos del art. 259 del mismo cuerpo legal. Se trata de un crédito alimenticio derivado de la filiación, y enmarcado sistemáticamente en el Código de Familia entre los efectos de la nulidad, separación y divorcio, que alcanza a ambos progenitores". Por su parte, la Sentencia de 15 de febrero de 2007 (Rollo 787/2006 ) de la misma Sección señaló: "la obligación de los progenitores de cumplir con la atención alimentaria de los hijos, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alimentaria que debe ser objeto de regulación conforme a lo que prevé el artículo 76.1.c) del Código de Familia respecto a los hijos menores de edad, no desaparece por el solo hecho de haber alcanzado la hija la mayoría de edad, pues puede seguir necesitando los medios necesarios no sólo para su subsistencia sino, incluso, para continuar con su formación si aún no la ha finalizado por causa que no le sea imputable conforme a lo previsto en el artículo 259 del mismo texto legal, razón por la que el antedicho artículo 76, en su apartado 2 , dispone que debe fijarse los alimentos que a dichos hijos mayores les correspondan cuando conviven con uno de los progenitores y no tienen ingresos propios".

SEGUNDO.- En el caso enjuiciado, la parte apelante, al referirse a la pretensión de aumento de la pensión de alimentos respecto a la fijada por la Sentencia apelada, efectúa las siguientes alegaciones: a) El criterio que se atendió para fijar la pensión de alimentos en la Sentencia de separación era que de la cantidad de 1.803 € (cuantía de la pensión alimenticia acordada en el Convenio de separación), un tercio de la misma (673,13 €), iba destinada a los gastos de formación, ya que los hijos del matrimonio en aquellos momentos acudían al Colegio San Ignacio, por lo que un 37,33% de la pensión de alimentos iba destinada al pago de la escuela de los menores, y el otro 62,67% era destinada a los otros alimentos, vestido, vivienda, etc. b) La actora solicitó una reducción del 75% de la pensión de alimentos, pero ha de tenerse en cuenta que las otras necesidades de los hijos del matrimonio (alimentos, vestido, vivienda, etc.) subsisten en el momento actual y no se han reducido, puesto que conviven con la madre en la vivienda familiar, carecen de independencia económica y sus necesidades de alimentos y vestido son las mismas que en el momento de la separación, por lo que el 62,67% de la pensión debe mantenerse en tanto que las necesidades de los hijos no han variado, siguiendo ambos estudios universitarios y careciendo de independencia económica, por lo que debería mantenerse la cantidad de 1.380 €, a los que debería sumarse los gastos de formación, que ascienden a 1.642,42 €, razones por las que considera que debe mantenerse la misma pensión, que en el momento del juicio en primera instancia era de 2.114 €, aunque posteriormente ya se revalorizó por la actualización anual. c) Los gastos alegados por el actor no deberían valorarse ya que fundamentó su pretensión de reducción de la pensión por el cambio de las necesidades de los hijos, no porque hubieran empeorado sus circunstancias económicas. El actor efectuó durante el juicio un cambio de enfoque que implicó la variación de la causa pentendi y derivó en una "mutatio libelli". d) Como consecuencia de lo anterior, la Sentencia no debería valorar los documentos aportados por el actor para acreditar sus gastos. e) El actor efectivamente tenía un salario mensual como Presidente de la Sección 18 de la AP de Barcelona de 4.482,53 €, con dos pagas extraordinarias de 2.572 ,09 €, sin embargo actualmente su situación económica cambió desde el 7 de abril de 2008 al ser nombrado Magistrado del TSJC, por lo que se entiende que el ascenso le reportará una mejora sustancial en todas sus circunstancias. Además, deben tenerse en cuenta los ingresos que percibe como Vicepresident del Tribunal de Corts d'Andorra. f) La situación económica de la demandada no se corresponde con la que refleja la Sentencia apelada, ya que tanto del documento 38, relativo a la nómina del mes de agosto de 2007 , como de las demás nóminas aportadas se desprende que su sueldo es de 2.914,94 €, mientras que las dos pagas extraordinarias no ascienden a la suma de 2.645,18 €, citada por la resolución recurrida, sino a la cuantía neta de 2.178,07 €; además, la Sra. Filomena no efectúa ningún trabajo fuera de su profesión de médico del ICS. g) Existe una gran desequilibrio entre los ingresos de ambos litigantes, puesto que los ingresos del Sr. Juan Alberto superan en más del doble los de la Sra. Filomena , aparte de que ésta carece de propiedad alguna, residiendo junto con sus hijos en el que fuera domicilio familiar, siendo el mismo en régimen de alquiler; y h) no se ha producido reducción de los gastos de formación de los hijos por el hecho de que hubieran acabado los estudios en la escuela de San Ignacio, que era privada, para acceder a la Universidad Pompeu Fabra.

Por su parte, el apelado D. Juan Alberto , actor en la instancia, se opone a las alegaciones de la apelante y aduce: 1) El procedimiento de divorcio permite la adecuación de la pensión alimenticia a las necesidades de los hijos comunes, ya que han transcurrido más de seis años de la Sentencia de separación, por lo que ahora procede analizar cuáles son las nuevas necesidades de los hijos. 2) Los ingresos de la demandada son superiores a los alegados, ya que constan unos ingresos netos de 56.088,30 €, lo que supone unos ingresos mensuales de 4.674 €, a los que haya que agregar los que declara en actividades económicas realizadas y rendimientos obtenidos de la declaración del IRPF, que ascienden al importe de 2.176,15 € anuales por dichas actividades, por lo que mensualmente debe percibir la suma de 4.855 €. 3) Los ingresos del apelado como Magistrado de la APB eran de 58.934,54 € anuales, correspondiendo 4.482,53 € al sueldo mensual (12 meses) y la cantidad de 2.572,09 € de paga extra (dos mensualidades). Aparte, de 900 € netos por catorce meses, correspondiente a su sueldo neto de Magistrado del Tribunal de Corts d'Andorra, una vez deducidos gastos de desplazamiento y estancia, lo cual representa una suma de 12.600 €, ascendiendo el importe total de ambos sueldos a la cantidad de 71.534,54 € anuales, que mensualmente equivaldrían a 5.961,21 €. 4) Es cierto que ahora han cambiado los ingresos actuales del Sr. Juan Alberto como Magistrado de la Sala Civil y Penal del TSJC, sin embargo este cambio no ha supuesto una mejora sustancial en sus condiciones económicas, ya que actualmente no cobra el complemento que percibía como Presidente de la Sección 18 y su nómina líquida mensual es inferior a la que tenía en el momento de dictarse la Sentencia de Divorcio. 5) Los gastos de los hijos han disminuido, ya que los gastos de matrículas universitarias de ambos suponen una cantidad prorrateada de 136 € mensuales, a la que debe añadirse los gastos de libros necesarios para su formación, gastos que no han sido acreditados por la demandada.

Expuestas las alegaciones de las partes, debe indicarse que el procedimiento de divorcio es un proceso autónomo del proceso de separación, por lo que en el mismo pueden ventilarse de nuevo las medidas que afectan a los hijos del matrimonio. Por otro lado, para determinar la pensión alimenticia a favor de los hijos deben tenerse en cuenta siempre tres factores: a) Los ingresos y gastos del Padre; b) Las ganancias y gastos de la Madre; y c) Las necesidades de los hijos. En síntesis, en toda determinación de los alimentos deben tenerse en cuenta las posibilidades económicas de los alimentantes y las necesidades de los alimentados, fijando la cuantía conforme al criterio de proporcionalidad de los ingresos de cada uno de los progenitores. Por estas razones no son aceptables los argumentos de la parte apelante relativos a que no deben tenerse en cuenta los gastos del actor, ni que por el hecho de acreditarse la situación económica actual del actor se entienda que se ha producido un cambio de demanda (mutatio libelli), pues el objeto de un juicio queda determinado en la demanda, la contestación a la misma y, en su caso, la reconvención, así como la contestación a ésta; y es evidente que cuando se discute la cuantía de los alimentos de los hijos deben tenerse en cuenta no sólo los gastos de éstos, sino las posibilidades económicas del padre y de la madre, razón por la cual debe conocerse la situación económica real de ambos. Procede, por lo tanto, examinar a continuación la posición económica de cada uno de los progenitores y las necesidades de los hijos.

TERCERO.- En el acto del juicio, la demandada declaró: "cuando ambos se separaron el actor ya era Presidente de la Sección 18 de la AP de Barcelona; tengo dos pagas extraordinarias; mi sueldo mensual es de 1.903 €; las pagas extras son inferiores, antes eran el doble, pero al cambiar la Ley ahora no lo son; mi horario es de 7 horas, pero en mi cargo se me exigen más horas, por lo generalmente estoy trabajando hasta las 17 horas de la tarde"; "no sé si el actor soporta la carga de un crédito; llegamos al pacto de la pensión de alimentos de los hijos a través de unos mediadores; se pactó que se pasaría una pensión de los hijos de 300.000 ptas. (150.000 ptas. para cada uno) - posteriormente 1.800 € - a cambio de entregar parte de un plan de pensiones mío y una parte de los ahorros de los hijos; a fin de rescindir el préstamo hipotecario que los dos teníamos", "la casa de Mallorca no es de su propiedad, es del actor"; sus hijos tienen la protección de la MUFACE, estudian en la Universidad Pompeu Fabra; Juan Antonio acaba 4º de Derecho (año 2007), pero la hija estudia 3º de Derecho"; "la cantidad que actualmente paga el actor, en concepto de alimentos, es de 2.114,53 €; se estableció la cantidad de 300.000 ptas. por hijo en el momento de la separación; entonces el actor colaboraba de Magistrado adjunto del Tribunal de les Corts d'Andorra y preparaba oposiciones; tenía ingresos adicionales; el número de opositores variaba; la renta que pago de alquiler es de 1.400 €, pero no me consta la renta que paga el actor por la vivienda en la que vive"; "los hijos tienen que comer fuera de su casa porque tienen clases de mañana y tarde, además de clases de inglés; Juan Antonio hace cinco años que va a la Universidad y Amanda tres años; el actor pagó siempre los alimentos"; "los hijos necesitan transporte público y gastos corrientes, por lo que les doy dinero para sus necesidades (unos doscientos euros aproximadamente); en la separación los hijos eran más pequeños y hacían mucha vida familiar, ahora la situación ha cambiado"; "trabajo como Médico; no tengo otro empleo complementario; ahora no tengo consulta privada; sus hijos quieren realizar otros estudios para completar su formación universitaria; se han hecho mejoras en la vivienda; es una finca muy antigua; no tengo otro piso en Barcelona; no soy de aquí"; "las clases de inglés en la actualidad no se pagan aparte de la pensión de alimentos; el curso de danza estaba ya previsto en la separación; el incremento de la renta del alquiler de la vivienda es de unos 400 €".

Por su parte, el actor, en el acto del juicio, manifestó: "siempre he pagado los alimentos; siempre cumplo los pactos; el convenio no es como se ha dicho aquí; los gastos de mis hijos ahora son muy inferiores"; "su hija estudia Derecho, Económicas, Inglés y Danza; aprovecha todo lo que hace; es muy estudiosa; los gastos del Colegio son muy diferentes de los de la Universidad; "antes los hijos venían a comer a casa, ya que está cerca de la Universidad, pero desde que se presentó la demanda de divorcio se ha posicionado con la madre y ya no vienen a comer; "los gastos de gimnasio, que precisó la hija para rehabilitación, como los de Inglés, son aparte, salvo este año que del Inglés no le han dicho nada"; "los dos hijos estudian perfectamente"; "no sabe el importe de las matrículas universitarias porque los hijos no le hablan desde que se matricularon este año (2007); percibo unos 4.400 € al mes (año 2007) y como Vicepresidente del Tribunal de les Corts d'Andorra gano 2.000 € al mes, pero antes no porque era Magistrado adjunto; por la vivienda pago 680 € aproximadamente; el alquiler lo pacte en fecha de 31 de octubre de 2001 y vivo allí desde noviembre de ese año, si bien al renovar el contrato me aumentaron la renta; en este sentido el piso que ocupa la esposa y los hijos está en mejores condiciones porque el contrato de esta vivienda es de duración indefinida"; "en la separación se amortizó parte de una hipoteca de la vivienda de Mallorca"; " Juan Antonio estudia 4º de Derecho, el último curso de la carrera; los libros de otros cursos ya están satisfechos; los dos hijos tienen cubierta toda la asistencia médica, creo que siguen estudiando inglés, pero este curso escolar no lo sé con seguridad porque no me lo han dicho; no sé si tienen otro gasto adicional; no gastan mucho; en el momento de la separación ya era Presidente de la Sección 18; lo soy desde el año 1997; tiene unos ingresos netos de unos 4.110 € y 2.000 € por el cargo de Andorra, pero he de pagar la manutención, el Hotel y los viajes a Andorra; lo que ingreso cada mes es lo que me permite ahorrar; a Andorra subo cuatro días al mes; tenemos sesiones de mañana y tarde; el lunes voy a Andorra y duermo allí; me quedan 901 € de ese sueldo por 14 pagas, que es la cantidad neta que me queda del sueldo de Andorra"; "por dos concurso del Consejo percibí 510 € y 531 € respectivamente"; "en la declaración del IRPF salen 93.000 € porque el Gestor suma la cuantía relativa a las pensiones de alimentos de los hijos, pero los ingresos reales son de 55.000 €; cuando se separaron preparaba oposiciones desde el año 1984, cuando nació su hijo; tenía unos 10 opositores; pero dejó de preparar oposiciones cuando tuve el primer infarto o angina de pecho"; "mis gastos suben a 3.000 €; además la cantidad de 2.114 € que pago en concepto de alimentos; cobro unos 5.000 € sumando el sueldo de la AP de Barcelona y el de Andorra y, además, cada mes pago una hipoteca del crédito".

CUARTO.- En cuanto a la situación económica de la demandada, actora en reconvención y parte apelante, de los documentos 1 a 5 de la contestación a la demanda se deduce que en el año 2001 satisfacía un precio de 1.037,23 € por el alquiler de la vivienda familiar, aunque la renta de este piso se incrementó posteriormente varias veces, ya que de los documentos 27, 28 y 30 de la contestación a la demanda se deduce que en enero y febrero de 2007 pagaba una renta mensual de 1.363,85 €, mientras que en agosto y septiembre del mismo año se elevó a 1.374,04 €, según se infiere de los documentos 36 y 37 de la contestación. Por otro lado, en cuanto a sus ingresos, se deduce que percibía una nómina de 2.914 €, como Médico del ICS de la Generalitat de Catalunya (vid. doc. 38 de la contestación respecto la nómina de agosto de 2007 y los folios 227, 228, 229 y 230 relativos respectivamente a las nóminas de julio, septiembre, octubre y noviembre de 2007), mientras que las pagas extras ascienden a 6.145,6 €, según se deduce de la nómina de diciembre de 2008 (pp. 231). Ahora bien, en la declaración del IRPF del año 2006 (pp. 217 a 226) consta que su rendimiento neto anual es de 56.988,30 €. No obstante, pese a que la demandada declaró que actualmente no tenía consulta privada alguna (vid. fundamento jurídico anterior) y que en los documentos telemáticos aportados a los autos (pp. 211 a 214) consta que desde el 9 de agosto de 1993 sólo consta que trabaje en el ICS, lo cierto es que en la declaración del IRPF del año 2006 consta que obtiene rendimientos por actividades económicas realizadas figurando unos ingresos de explotación 6.906,06 € (casilla 106), de los que se deben deducir unos gastos de 3.805,38 € (casilla 125), siendo su rendimiento neto de 2.176,15 € (casilla 140) - vid. pp. 222 -, de donde se deduce que si que obtiene otros ingresos diferentes de su trabajo en el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, por lo que sus ingresos mensuales se incrementan en 181,26 €, que el resultado de dividir los rendimientos por actividades económicas anuales por doce meses. En síntesis, una vez sumada esa cantidad a la nómina mensual, se concluye que sus ingresos mensuales ascienden a 3.095,26 €, si bien es previsible que dicha cantidad varíe según los meses.

Respecto a los gastos y necesidades de los hijos, es un hecho admitido por ambos que la hija Amanda va a clases de Danza, cuyo coste en el año 2001 ascendía a 57,10 € (vid. documentos 6, 7 y 8 de la contestación), si bien por la demandada se indica que en el año 2007 los curso de danza ascienden a un total de 720 € (60 € cada mes), aunque no se aportan recibos acreditativos de este extremo. En cuanto a los gastos de matrícula Universitaria consta que la matrícula de la Carrera de Derecho, que estudia Juan Antonio , en el año 2007 ascendía s 802,31 €, si bien su pago se dividía en dos períodos de 434,47 € (primer pago) y 367, 84 € (segundo pago) - vid. documento 11 de la contestación- . Por su parte, los gastos universitarios de las Carreras de Derecho y Económicas de Amanda en el año 2007 ascienden a 820,49 €, de los cuales en el primer período se debía pagar la cantidad de 463,57 € y segundo período el importe de 386,02 € (vid. documento 12 de la contestación). Respecto las clases de Inglés ambos padres afirman que sus hijos estudiaban Inglés, si bien el actor precisa que no lo sabe con seguridad respecto del curso académico 2007, ya que actualmente sus hijos no le han comunicado nada sobre el estudio de esta disciplina. Ahora bien, la demandada acompaña una relación (documento 10 de la contestación), en la que indica que las clases de Inglés del año 2007 ascienden a 2.230, desglosada en los meses de julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, si bien no justifica documentalmente dichos gastos. Es cierto que se adjunta un certificado de 22 de diciembre de 2007, firmado por Doña Remedios (pp. 206), en el que consta que "imparte dos horas semanales de clases de inglés a Juan Antonio y dos horas a Amanda , sumando un total de 16 horas al mes; y que sus honorarios son de 20 € hora", lo cual supone un coste de 320 € mensuales.. Ahora bien, aunque este documento no ha sido ratificado judicialmente por Doña Remedios , sí que puede tomarse en cuenta para justificar que los hijos de los litigantes siguen clases de Ingles, ya que se trata de un hecho que ambos admitieron, aunque el actor no podía asegurarlo respecto del curso 2007, pero creía que sí seguían estudiando dicho idioma. Por el contrario, los gastos relativos a los libros universitarios no se han acreditado, pues si bien es cierto que los gastos de material o libros de las Carreras de Derecho y de Económicas deben ser importantes, especialmente en los meses de septiembre y octubre, que es cuando se inician los Cursos Universitarios, no es menos cierto que la demandada no ha acreditado el importe de dichos gastos, que calcula en las cantidades de 1.585 €, en concepto de libros, y de 495 €, en concepto de material escolar, pues no aporta recibo acreditativo alguno, ni documento que justifique el precio de los libros, Códigos legales u otro material preciso para el estudio de las referidas Carreras. La parte demandada únicamente acompaña con la contestación una relación o listado de los Códigos y Leyes necesarios para toda la Carrera de Derecho, una relación de los libros de Inglés, un listado de los libros mínimamente exigibles o recomendables para todos los cuatro cursos de la Carrera de Derecho, en el que se incluyen las disciplinas troncales y las optativas (vid. documento 13); y otro listado de la Licenciatura en Economía/ADE, en la que se relacionan los libros recomendados respecto las asignaturas ya realizadas, las asignaturas del curso 2007 - 2008 y las asignaturas pendientes de estudiar en el futuro (documento 14). Sin embargo, por mucho valor informativo que tengan tales documentos respecto a los libros exigibles o recomendados, es evidente que carecen de valor probatorio en cuanto al precio de los libros y demás material escolar, aunque es notorio que en todo curso universitario se producen gastos importantes especialmente al inicio del mismo. Respecto los cursos de gimnasio no se plantea problema alguno, ya que ni siquiera se discute en esta alzada que los gastos de gimnasio de la hija los pagan por mitad ambos padres, mientras que los gastos de gimnasio del hijo los paga totalmente el padre.

En tercer lugar, procede examinar la situación económica del actor. En cuanto a los gastos ordinarios o periódicos se ha justificado que por el alquiler del piso, que constituye su vivienda habitual en Barcelona, paga un precio de 688,43 € (vid. 1 de los aportados en la vista, comprensivo de los recibos de renta de noviembre y diciembre de 2007); por suministro de agua pagó 47,31 € - meses de septiembre a diciembre de 2007 - y 44,38 € - meses de junio a septiembre de 2007 - (vid. doc. 2, pp. 132 y 133); por suministro de gas natural abonó los importes bimensuales de 68,54 €, 43,86 € y 46,83 respectivamente correspondientes a los meses de noviembre, septiembre y agosto de 2007 (vid. doc. 4, pp. 137 a 139); por el suministro de electricidad tuvo también unos gastos bimensuales de 50,11 € - diciembre de 2007 -, 50,77 € - octubre de 2007 - y de 60,90 € - agosto de 2007 - (vid. doc. 13, pp. 134 a 136); por suministro de Teléfono fijo durante los meses de agosto de 2007 a enero de 2008 se aprecia un consumo mensual similar, que oscila entre las cantidades de 71,63 € a 72,,83 € (vid. doc. 5, pp. 140 a 151, relativas a los recibos mensuales de Telefónica); por suministro de Teléfono móvil, salvo el mes de diciembre de 2007, en el cual el recibo ascendió a 467,10 €, el de septiembre de 2007, en el que ascendió a 106,40 € y en el mes de enero de 2008, en el cual el importe se elevó a 121,65 €, los demás meses (septiembre a noviembre de 2007) el consumo fue inferior a los 100 € e incluso en el mes de octubre no llegó a la mitad de esa cuantía (vid. doc. 6, pp. 152 a 165, relativas a los recibos mensuales de Movistar desde agosto de 2007 a enero de 2008). También tiene otros gastos ordinarios, como son el Seguro de la Carrera Judicial, que asciende a 151,72 € (vid. documento 7, relativo al recibo de la entidad IBERBROOK); la Mutua de la Previsión Social de Abogados, que en Enero de 2008 ascendía a 49,90 € y en los meses de octubre a diciembre de 2007 ascendía a 48,25 € (vid. doc. 7, relativo a los recibos de la citada Mutua); la Mutualidad de la Abogacía C. General que en octubre de 2007 ascendía s 417,05 € y en enero de 2008 a 413,60 € (vid. doc. 9, pp. 171 y 172); la cuota del Colegio de Abogados de Vic por importe de 90 € - enero de 2007 - (vid. doc. 10); la cuota de la Mutua Madrileña de Automóviles, en concepto de seguro de automóvil, que asciende a 1.254,07 € ( vid. doc. 11, pp. 174); la cuota mensual de la Unió de Federacions Esportives de Catalunya, que en el año 2007 ascendía a 36,65 € y en el año 2008 a 37,30 € (vid. doc. 12); y el pago de un préstamo hipotecario, que parcialmente fue amortizado en el momento de la separación matrimonial, por importe de 395,82 € mensuales (vid. doc. 13, pp. 175 a 178), teniendo un capital pendiente de amortizar de 19.503,91 € en el mes de diciembre de 2007.

Por lo que se refiere a los ingresos del actor, aquí es necesario valorar que se ha producido un cambio, ya que desde abril de 2008 ascendió al cargo de Magistrado del TSJC. En todo caso, deben examinarse tanto los documentos de primera instancia, como los aportados en esta alzada. Consta en las actuaciones que su nómina mensual como sueldo de la Carrera Judicial asciende al importe neto de 4.482,53 € (vid. pp. 198 a 202, comprensibles de las nóminas de julio a noviembre de 2007), que asciende a 7.054,62 € netos en los dos meses de pagas extras (vid. pp. 203, relativa a la nómina de diciembre de 2007). Por su parte, su sueldo como Vicepresidente del Tribunal de les Corts d'Andorra asciende a 2.000 €, aunque el actor alega que sólo le quedan 901 €, debido a los gastos de manutención, hospedaje y desplazamiento, aunque no ha justificado dichos gastos. No obstante, en la declaración del IRPF del año 2006 (pp. 188 a 197) constan unos rendimientos netos de 93.846,45 € (pp. 192), si bien el actor atribuye dicho importe total al hecho de que el Gestor haya sumado al importe de sus sueldos las rentas exentas por los alimentos satisfechos a los hijos en virtud de resolución judicial, por lo que entiende que sus rendimientos netos son de 55.000 € anuales. Ahora bien, si se observa la casilla 674 de la declaración del IRPF citado, se constata que el importe por los alimentos satisfechos a los hijos por resolución judicial asciende a 24.707,28 €, por lo que si se resta esta cantidad del importe de 93.486,45 €, resultan unos rendimientos netos de 68.779,17 €, cantidad que englobaría todos los ingresos netos que realmente obtuvo el actor el año 2006. En cuanto a la modificación de su sueldo como Magistrado del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, del certificado del Habilitado Central de Personal de 30 de septiembre de 2008 se deduce que su sueldo mensual por catorce pagas es de 1.853,57 €, el trienio asciende a 729,90 € también por catorce pagas, el complemento de destino es de 4.166,41 € por catorce mensualidades, mientras que la Paga Extra por retribuciones complementarias es de 2.547,26 € por dos mensualidades. De ello se deduce que actualmente su sueldo bruto mensual, excluidas las dos pagas extras correspondientes a junio y diciembre, asciende a 6.750,08 €, mientras que en los meses de junio y diciembre habría que sumar a esta cantidad el importe de 2.547, 26 € en concepto de paga extra por retribuciones complementarias. No consta, por el contrario, en las referidas nóminas los ingresos netos, pero teniendo en cuenta que, según lo alegado por el actor, la retención del IRPF puede ascender al 31% ó al 32%, el importe del sueldo mensual respectivamente sería de 4.657,56 € o de 4.590,08 €, de donde se infiere que la variación del sueldo no es significativa, pues el aumento sería de unos 200 € mensuales netos o algo menos, dependiendo de las retenciones a que esté sujeta su nómina. Por lo tanto, sumando la cantidad de 4.657,56 € ó de 4.590,08 € a la cantidad mensual de 2.000 € del sueldo del Tribunal de Les Corts d'Andorra, resulta que el actor percibiría 6.657,56 € ó 6.590,08 € netos, si bien habría que deducir de aquí los gastos de hospedaje, manutención y desplazamiento a Andorra, que no se han justificado.

Comparando los datos de los gastos de los hijos, que se han relacionado en el apartado segundo de este fundamento jurídico, con los gastos que tenía cuando se decretó la separación matrimonial, se observa que existe una variación sustancial en sus necesidades. En concreto, cuando se acordó la separación matrimonial, los dos hijos estudiaban en el Col.legi Sant Ignaci, de los Jesuitas, cuya cuota mensual ascendía a 673,13 € por los dos, mientras que actualmente las matrículas universitarias de ambos hijos ascienden a 802,31 € la matrícula de Juan Antonio y a 820,49 € la matrícula de Amanda , los cursos de Inglés ascienden a 320 € mensuales, mientras que el curso de Danza de Amanda la apelante lo calcula en 720 € anuales, aunque no se ha justificado ese importe. Ahora bien, aun sumando los conceptos indicados, resultan unos gastos anuales de 2.662,8 €, que divididos por doce meses, resultan 221,9 €. Es cierto que no se incluyen aquí los gastos de libros, material escolar y otros conceptos, ya que no se han acreditado, pero sí se efectúa un cálculo prudencial de 2.000 €, resultarían 166,66 €, que sumados a los 221,9 €, darían un gastos mensual de 388,56 €, cantidad muy inferior a lo que se satisfacía ya sólo en concepto del recibo escolar en el Col.legi Sant Ignaci, por lo que es obvio que se ha producido una disminución importante en las necesidades de los hijos, inclusive teniendo en cuenta los gastos de desplazamiento a la Universidad y otros gastos ordinarios que precisen. En consecuencia, el cambio de las necesidades de los hijos implicaba que se disminuyera la pensión en concepto de alimentos; y como quiera que para su determinación deben tenerse en cuenta los ingresos y gastos de ambos padres en la forma en que se han relacionado en los apartados primero, tercero y cuarto de este fundamento jurídico, se considera que la cuantía de 1.400 €, establecida por la Sentencia de instancia, es adecuada a las posibilidades económicas del padre y a las necesidades de los hijos, por lo que, al entender que la misma es equitativa, procede mantener el mismo importe y desestimar el primer motivo del recurso de apelación.

QUINTO.- En segundo lugar, la parte apelante solicita que se le atribuya el uso del domicilio conyugal para cuando sus hijos alcancen la independencia económica, ya que la actora en reconvención no cuenta con otros ingresos que los derivados de su trabajo y tampoco dispone de patrimonio alguno, siendo la parte más desfavorecida, ya que no dispone de ninguna vivienda de su propiedad, ni de ahorros con los que adquirir una vivienda. No obstante, tal pretensión se formula para el supuesto en que los hijos alcancen la independencia económica, hecho que no se puede justificar actualmente, ni tampoco se ha articulado prueba al respecto, ya que si bien Juan Antonio terminaba el año 2007 su Licenciatura de Derecho, la propia demandada admitió que desea perfeccionar o completar su formación, mientras que Amanda aún está estudiando las Carreras de Derecho y Económicas ADE, sin que existen perspectivas certeras de cuando puedan tener ambos su independencia económica, razones por las cuales debe desestimarse también este segundo motivo del recurso de apelación, sin perjuicio de que cuando los hijos obtengan su independencia económica, la madre pueda solicitar la atribución del uso del domicilio familiar. En conclusión, debe desestimarse el recurso interpuesto contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de Barcelona, confirmándose íntegramente la misma.

SEXTO.- La apreciación de serias dudas de hecho, conforme lo dispuesto en los artículos 398 - 1 y 394 -1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , implica que no deba efectuarse especial pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Doña Filomena , representada por el Procurador Don RICARD SIMO PASCUAL contra la Sentencia de 12 de marzo de 2008, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de Barcelona , y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.