Sentencia Civil Nº 66/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 270/2008 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECC. 3ª

Apel·lació 270/08

Verbal 402/07 del Jutjat de 1ª Instància 3 d'Amposta

S E N T È N C I A

PRESIDENT

Il·lma. Sra. Mª ANGELES GARCIA MEDINA

MAGISTRATS

Il·lm. Sr. JOAN PERARNAU MOYA

Il·lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, 26 de febrer de 2009.

Vist en aquesta Secció 3ª de la Audiència Provincial recurs d'apel·lació interposat per Cristina , representada en aquesta instància pel

Procurador Sra. Amela Rafales i defensada pel Lletrat Sr. Mor Lorente, contra Sentència del Jutjat de 1ª Instància 3 d'Amposta de data 29-10-2007 , en

procediment Verbal 402/07, en el que figura com a demandant el recurrent i com a demandats Beret Diagonal S.L. i Sans Mengual Construcciones S.L.

Antecedentes

PRIMER.- En data 21-4-2008 es va presentar per Cristina recurs d'apel·lació contra la Sentència d'instància que disposava: "Desestimo la demanda interposada per Cristina , declaro que no procedeix suspendre l'obra nova que s'està fent al solar contigu a l'habitatge propietat de l'actora situada al Passeig de la DIRECCION000 , NUM000 , de Santa Bàrbara. S'imposa el pagament íntegre de les costes causades en el present procediment a la part actora".

SEGON.- Beret Diagonal S.L. en data 12-5-2008 es va oposar al recurs.

Sans Mengual Construcciones S.L. en data 12-5-2008 es va oposar al recurs.

TERCER.- En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

VIST i sent el Ponent el Il·lm. Sr. JOAN PERARNAU MOYA,

Fundamentos

PRIMER.- La sentència impugnada desestima interdicte d'obra nova, apreciant respecte a la codemandada Sans Mengual Construcciones S.L. la seva falta de legitimació passiva per ser solament la constructora, i desestimant la demanda per haver-se conclòs l'obra quan es va presentar la demanda en el sentit que ja s'havien produït els danys.

SEGON.- L'interdicte d'obra nova "tiene por finalidad el preservar la propiedad, la posesión u otro derecho real de los actos llevados a cabo por el demandado, que repercutan en la propiedad o posesión del reclamante, salvaguardando aquellos de la perturbación o amenaza que implica la obra emprendida por el demandado en la finca de su propiedad, mediante la denuncia de esta obra, a fin de conseguir su paralización, siendo una acción provisional o cautelar que trata de evitar que una obra nueva tenga que ser posteriormente demolida, y sin perjuicio de que en el juicio declarativo correspondiente se decida de forma definitiva sobre el derecho a proseguirlas.

Y son sus requisitos:

1. Que se realice una obra y que ésta sea nueva.

2. Que la obra no esté terminada.

3. Que con dicha operación material se perjudique, moleste u origine algún inconveniente a la propiedad, posesión o derecho real del actor, debiendo la parte que pretende el amparo interdictal justificar la lesión real o al menos probable y deducible de las obras que se pretenden suspender" (AP Alicante, sec. 6ª, S 21- 2-2007, nº75/2007).

I com diu l'AP Cádiz, sec. 5ª, S 12-3-2007, nº137/2007, "el procedimiento de suspensión de una obra nueva del artículo 250.1.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con antecedente en el interdicto regulado en los artículos 1663 y siguientes de la antigua Ley de 1881 , se configura como un juicio especial, sumario, preventivo y cautelar, enderezado a evitar que la continuación de una obra perjudique el ejercicio del derecho de propiedad, la posesión o cualquiera otro derecho real, manteniendo correlativamente un estado de hecho frente a aquellas obras del hombre que comporten una lesión jurídica o de las que puedan derivarse eventuales menoscabos, inminentes o probables, de modo que su finalidad no es otra que la de asegurar tales derechos mediante la paralización de la obra impidiendo el progreso y total consumación del daño hasta tanto se decida en el juicio declarativo correspondiente sobre los derechos de las partes. Bajo este esquema, en consonancia con la naturaleza y vocación del instituto, el éxito de la acción interdictal de que tratamos exige imprescindiblemente la concurrencia de determinados requisitos subjetivos y objetivos de acuñación jurisprudencial, decantándose estos últimos en la realidad de una obra nueva o construcción que comporte una mutación en el actual estado de cosas derivando de la misma perjuicios o quebrantos ya producidos o potenciales para el interdictante, faceta esta última que la denominada "jurisprudencia menor" se ha cuidado de perfilar en el sentido de que:

A).- Tratándose de un daño o perjuicio consecuente a la obra que otro realiza y comporta un detrimento a la propiedad, posesión u otro derecho real del demandante, se requiere que estos tengan apariencia de tales y que en principio se ofrezcan con algún contenido jurídico, pues de otro modo cualquier propietario o poseedor tendría la posibilidad de impedir, al menos temporalmente, una obra en curso de realización (Sentencia de 16 de diciembre de 1.998).

B).- Puede apreciarse en supuestos de temor inminente o probable del daño aunque no haya llegado a producirse, siendo suficiente una eventual lesión jurídica, siempre que no se trate de meras incomodidades o molestias, pues estas no pueden constituir motivo de protección interdictal por no representar un interés digno de ser tutelado procesalmente, al tratarse de una pretensión subjetiva y aleatoria dependiendo de criterios particulares y alejados de ese interés objetivo que lleva implícita toda lesión posesoria, único que debe tenerse en cuenta en nuestro sistema enjuiciatorio ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Avila de 1 de febrero de 1.996 , y las que en ella se citan).

C).- Que han de ser excluidos del amparo interdictal aquellos daños, molestias o incomodidades que aún siendo generados por la obra en ejecución, sean de carácter temporal o pasajero, al no estar vinculados a cambios estructurales o permanentes, que son los que el interdicto persigue evitar; sin olvidar las limitaciones temporales que en razón de las obras en el fundo vecino han de ser toleradas a la luz de lo dispuesto en el artículo 569 del Código Civil , a salvo del derecho a recibir la oportuna indemnización ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª, de fecha 5 de diciembre de 2002 ).

D).- El perjuicio posesorio tanto puede ser material como de los derechos de uso que entrañe la concreta posesión; y cuando el menoscabo de este uso se produce como consecuencia de las relaciones de vecindad, si las obras realizadas por un vecino son el resultado del perfecto ejercicio del derecho de quien construye, como una manifestación del ius utendi, sería temerario pretender la acción paralizadora del interdicto, pues al actuar en ejercicio legítimo de un derecho, tales menoscabos han de ser sufridos sin intentar la suspensión de la obra (Sentencia de Tarragona de 19 de septiembre de 1980); dicho de otro modo, para que prospere el interdicto de obra nueva no basta con que esta produzca o pueda producir un perjuicio al demandante, sino que es además necesario que el bien amenazado aparezca como jurídicamente protegido, pues de otro modo, siendo lícita y adecuada derecho la obra cuya ejecución se ha iniciado, carecería de fundamento la protección interdictal ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de mayo de 1983 )".

TERCER.- Seguint l'ordre del recurs interposat, s'impugna, en primer lloc, l'apreciació respecte a la codemandada Sans Mengual Construcciones S.L. de la seva falta de legitimació passiva per ser solament la constructora, entenent que com a tal constructor pot ser demandat per ser propietari dels materials emprats a l'obra i no haver de saber l'actora les diferents posicions en l'obra dels diferents intervinents en la mateixa.

Examina l'Audiència Provincial de Cádiz, sec. 7ª, S 21-9-2005, núm. 217/2005, els requisits sobre la legitimació passiva en aquest interdicte, dient que "en cuanto a la persona contra la que tiene que dirigirse la demanda, lo que es obligado resaltar, pues se alega por la recurrente su falta de legitimación pasiva, al no ser la dueña de la obra, sino la empresa constructora, (...) conviene recodar que, según se estableció por esta misma Audiencia Provincial, Sección 4ª, en Sentencia de 2 septiembre 2003, "La legitimación pasiva en el Interdicto de obra nueva corresponde al dueño de la obra y ello independientemente de quién sea el propietario del solar o de los terrenos sobre los que las obras se ejecutan. Así lo señalaba expresamente el artículo 1.663 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y es el criterio seguido por numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales. Vigente la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil se admitía que la condición de dueño de la obra se refería a quien decide su ejecución y la encarga, al margen de quien resulte ser propietario de la superficie sobre la que se levanta, de ahí que la legitimación pasiva venga atribuida a quien por su cuenta haya ordenado hacer la obra y al que la hace por su propia decisión, sin que para ello sea obstáculo que por consecuencia de su realización, pueda ser beneficiario un tercero", añadiendo asimismo que, puesto que nos encontramos ante "un proceso sumario, de finalidad prohibitoria de una actuación dañosa, cuyo objeto es suspender provisionalmente una obra nueva que, según el demandante, afecta, o puede afectar, a la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real, y cuya sentencia no produce los efectos materiales propios de la cosa juzgada, porque la "cognitio" posible en él está limitada, pudiendo plantearse una "plena cognitio", en un procedimiento declarativo ordinario por lo que cuantos pronunciamientos contenga el procedimiento interdictal carecen de relevancia en el posterior declarativo y contradictorio", parece justificado "que la acción se dirija contra quien aparece a priori como responsable de la obra, sin que pueda obligarse a quien ve perturbado su derecho a afrontar una costosa y difícil investigación para descubrir el beneficiario final de la agresión de que es objeto, bastándole con traer a juicio a aquellos que se presentan como autores inmediatos de los actos que entiende contrarios a su derecho".

En parecido sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 21 de enero de 2003 , al establecer que "legitimado pasivamente en el interdicto de obra nueva lo está el dueño de la obra, no estándolo, tan siquiera el propietario del terreno ya que "la legitimación pasiva en el Interdicto de obra nueva corresponde al dueño de la obra y ello independientemente de quién sea el propietario del solar o de los terrenos sobre los que las obras se ejecutan" ( SAP León, sec. 1ª, S 19-07-2001 , en similar sentido, en lo relativo a que es el dueño de la obra el legitimado pasivamente, SAP Jaén, sec. 1ª de 19-07-2001, AP Barcelona, sec. 16ª de 27-12-2001, AP Cantabria, sec. 2ª, Auto de 10-01-2002 ). Doctrina, la indicada, que se elaboró en torno a los art. 1.663 y Ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero que no parece resultar modificada por la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que el art. 441.2 de la misma continúa indicando que el requerido para la suspensión será el dueño de ésta, y únicamente cabría plantearse si se ha pretendido ampliar la legitimación al encargado de la obra", posibilidad ésta que rechaza expresamente la ya indicada Audiencia Provincial de Madrid, en dicha resolución, pues "tal referencia al encargado de la obra, que ya se recogía en el art. 1.664 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , debe entenderse, como en ésta lo era, referida a quién es el destinatario del requerimiento de suspensión, pudiendo serlo tanto el dueño en sentido estricto como el mero encargado de la misma que en tal momento se hallase en ella".

Queda claro, por tanto, que tanto bajo la vigencia de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil como desde la entrada en vigor de la presente, Ley 1/2000 , debe dirigirse la demanda contra el dueño de la obra, y que será a éste, en principio, a quien debe apercibírsele de las consecuencias que podrían derivarse de continuar la misma tras dictarse la orden cautelar de suspensión de la misma tras admitirse a trámite la demanda, con la única matización de no rechazar demandas que vayan dirigidas contra quien aparentemente y mediante actos externos actúe con la indicación condición de causante de los daños si, precisamente por ello, se considera que el actor actuó de alguna forma en la creencia de que la persona contra quien dirigía su pretensión era la dueña de la obra, descubriendo sólo a posteriori que no era así. (...)

En este mismo sentido y abundando en lo anterior, matizar que, en opinión de este órgano ad quem, la única justificación de ese criterio jurisprudencial -ya apuntado- de admitir también que sea demandado quien no es el titular pero ejecuta materialmente la obra, no es otra que evitar situaciones de injusticia material que pudieran derivarse del hecho de que el perjudicado, actuando con una diligencia normal y ante la premura que suele existir en estos procedimientos, en cuanto que esperar más para poner la demanda, incluso al objeto de hacer mayores averiguaciones sobre la efectiva propiedad, podría producir el resultado de que se consumaran los daños al fundo del actor que éste trataba de evitar mediante la paralización de la obra, demandara por error a quien creía dueño , por lo que, a sensu contrario, ningún sentido tiene el considerar está bien dirigida la demanda contra la hoy apelante cuando existe un documento, aportado por el propio actor, que acredita más que suficientemente que la dueña de la obra no era la persona contra quien eligió libremente el Sr. Constantino dirigir su demanda, y que, además, conocía el demandante tal circunstancia, muy especialmente cuando, como es el caso, la demanda se interpone estando la construcción en una fase prácticamente de terminación, según admiten los litigantes y se desprende, incluso, del propio informe pericial aportado con la demanda -folios 4 y siguientes- en el que en concreto se dice que "dichas obras se encuentran en avanzado estado de realización, encontrándose en la fase de revestimientos exteriores de los cerramientos".

A lo ya dicho conviene añadir que en absoluto se comparte el argumento expuesto por el actor en su oposición al recurso interpuesto de contrario de que, en definitiva, hasta tanto no cobre el importe de la obra, "ésta permanece en la titularidad del contratista ", pues, aunque no sea éste el cauce apropiado para entrar a discutir los efectos de un contrato de obra que, en todo caso, se habrían producido entre uno de los litigante -la apelante- y un tercero, resulta evidente que de la naturaleza de dicho contrato se desprende que el dueño de la obra es desde el principio quien la encarga, sea o no, a la vez, el propietario del terreno y con independencia de las consecuencias que pudieran desprenderse para él si no lo es, por más que, efectivamente, la posea físicamente quien está construyendo, dato éste que no puede determinar el conferir al contratista la cualidad de legitimado pasivo para tener que soportar el ejercicio de una acción que la Ley establece claramente debe entablarse contra el dueño."

En el present cas, ja la pròpia demanda, tant al seu encapçalament com al FJ 4rt, identifica als dos codemandats, un com a promotor de l'obra i l'altra com a contractista, per la qual cosa ja sabia l'actora quan la va interposar qui era el propietari de l'obra i l'únic doncs que podia ser demandat, no tenint cap sentit la manifestació que també fa (FJ 4rt) de que demanda als dos "al no poder deslindar los actos de perjuicios y daños realizados por una u otra". Tal condició de promotor d'un i mer contractista de l'altra era, a més, pública, tal i com es pot veure a la fotografia de la pàgina 34 (foli 56) de l'informe pericial aportat amb la demanda, on apareix un cartell situat a l'exterior de l'obra amb el nom i condició de tots els intervinents a la mateixa (promotor, arquitecte, arquitecte tècnic i contractista).

Procedeix desestimar el motiu d'impugnació.

QUART.- Impugna, en segon lloc, error en la valoració de la prova, al considerar que quan va interposar la demanda l'obra no estava conclosa.

Com diuen les SS Audiència Provincial de Castellón, sec. 3ª, S 7-12-2006, núm. 617/2006 i Audiència Provincial de Tarragona, sec. 1ª, S 17-7-2007, núm. 269/2007 , "se hace necesario ante los motivos invocados, precisar los requisitos o presupuestos objetivos, estableciéndose que la primera condición se proyecta en el propio concepto de obra nueva, en tanto modificación, mutación o innovación de la realidad existente, incluyendo no sólo la obra de nueva planta, sino la que suponga la modificación de una preexistente, una innovación, un cambio de realidad ( SAP Granada 10 mayo 2005 ), pero no los que simplemente justifique labores de conservación, reparación o restauración ( SAP Alicante 13 julio 2004, Las Palmas 22 marzo 2004 ), tiene que tener cierta entidad ( SAP Jaen 28 octubre 2003 ) o envergadura suficiente ( SAP Barcelona 11 junio 2001 ).

El segundo requisito que se exige, es que la obra esté terminada, en este punto quizás la Jurisprudencia ha prestado más atención, por la dificultad intrínseca de la propia definición del concepto de "obra inacabada", requisito que se ha de exigir al interponer la demanda, pues de ser así se haría inútil la suspensión o paralización de la obra, fundamento y finalidad del interdicto ( SAP Pontevedra 9 septiembre 2005 ) o en el momento de la paralización ( SSAP Tarragona 11 diciembre 1995, Las Palmas 22 marzo 2004 ); en general se huye del concepto técnico de obra terminada, en el sentido arquitectónico o administrativo ( SAP Pontevedra, 9 septiembre 2005, Avila 16 febrero 2006 ) prefiriendo -y ésta es la opción mayoritaria- una interpretación teleológica del concepto que le dé sentido a la propia finalidad del interdicto, en estrecha relación con la causación del daño. En este sentido, una obra está terminada cuando el efecto lesivo de la misma, ya se ha producido, lo cual conlleva entender que la paralización carecería de sentido, que no tendría objeto ( SAP Málaga 17 septiembre 2004, Guipuzcoa 3 marzo 2006 ), es decir, cuando por alcanzar la obra un cierto estado de construcción, los posibles daños al actor ya se han consumado y consolidado y no aumentarían por el hecho de que se ejecuten trabajos de remate y acabado de la edificación, aunque desde el punto de vista constructivo la misma no esté terminada ( SAP Santa Cruz de Tenerife 22 febrero 2006 ), se atiende también al grado de ejecución del proyecto ( SAP Málaga 17 septiembre 2004, Guipuzcoa 3 marzo 2006 ), otras inciden en conceptuar la obra como proyecto constructivo, de tal manera que se equipara la misma a habitabilidad, lo cual conlleva que estén ejecutados todos los elementos que permitan su inmediato uso o a la ejecución de los elementos fundamentales o esenciales, aunque constructiva o arquitectónicamente no lo esté en su totalidad ( SAP Guipuzcoa 3 marzo 2006 ) y no se requiere el certificado final de obra ( SAP Teruel 28 marzo 2005 y Pontevedra 9 septiembre 2005 ).

Y el tercer requisito que se exige, es el de que ha de producir una lesión o perjuicio en la titularidad de los derechos protegidos o en la posesión, como ya se especificó en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 11 diciembre 1995, 12 marzo 2004 , en donde se estableció que la esencia del interdicto se halla en la idea del perjuicio, en el sentido de que exista menoscabo para la posesión del demandante, y el daño ha de ser efectivo, presente o eventual y probable ( SAP Alicante 13 julio 2000, Barcelona 29 julio 2002 ), no puede ser objeto de interdicto de obra nueva los daños ya causados pretéritos e irreversibles ( SSAP Murcia 17 diciembre 2004, Granada 10 mayo 2005, Murcia 31 mayo 2005 ), y no basta la conculcación de la norma urbanística para la apreciación de la suspensión ( SSAP Cantabria 9 septiembre 1993, Baleares 12 enero 2001, Burgos 19 diciembre 2005, Las Palmas 27 febrero 2006 )".

En el mateix sentit, Audiència Provincial de Lleida, sec. 2ª, S 5-5-2008, nº 152/2008: "Ja hem indicat en reiterades ocasions, com per exemple a les nostres sentències de 2-5-06 i 17-1-07, entre altres, que per poder determinar allò que es pot considerar com a obra conclosa o acabada, s'ha de tenir en compte que l'objecte d'aquest procés és decidir, amb caràcter sumari, la suspensió o no suspensió d'una obra que sigui nova ( art. 250. 1. 5 de la LEC ). Es tracta d'un procediment de tipus cautelar, atès que té com a finalitat la protecció de la possessió sobre un bé immoble davant les pertorbacions, molèsties o perjudicis que procedeixin d'una activitat constructora que produeix un canvi en la situació de fet de les coses. Aquest procediment, a més, té caràcter sumari o provisional, de forma que la resolució que li posa fi no té l'eficàcia pròpia de la cosa jutjada ( art. 447.2 de la LEC ), i la protecció possessòria que pretén s'assoleix a través de constituir com l'únic objecte del procés sobre el qual ha de girar tota la discussió, al ser l'únic que es pot acordar, la mera suspensió preventiva de la construcció que perjudica o pot causar dany, suspensió que durarà fins que en un altre procediment declaratiu ordinari es decideixi sobre el dret a realitzar-la. En aquest sentit, la STS de 27-5-95 ja indicava que aquest tipus de procediment persegueix la defensa de la possessió davant un atac realitzat amb l'edificació d'una obra nova, tot i que a través de la protecció de la possessió, de retruc, es protegeixi el dret de propietat o qualsevol altre dret real que recaigui sobre un immoble. Atès que l'objecte del procés és, doncs, la suspensió d'una obra nova, això vol dir que només és possible que la demanda interdictal pugui ser admesa en cas que l'obra encara no estigui acabada. Pel que fa al concepte d'obra acabada, és a dir, a quina obra es pot considerar com a tal, dèiem a la nostra sentència de 20-1- 04 que: "cuando la obra ya se ha concluido, es obvio que el interdicto no puede cumplir su finalidad cautelar y prohibitoria de una actuación dañosa pues el perjuicio se ha consolidado y entonces ya es inútil la paralización de los trabajos constructivos. El concepto clásico de que la edificación o la obra ha concluido cuando se han "cubierto aguas" debe ceder al más jurídico de la previsibilidad o probabilidad del daño, que se dará cuando la obra no pueda aumentar o agravar sustancialmente el perjuicio del interdictante. Por tanto, la idea interdictal de terminación de la obra es independiente de que esté realizada la cobertura o que esté sin terminar por otros vientos o incluso cuando los interiores no se hayan realizado, de modo que no existirá obra nueva cuando la construcción ya no pueda perjudicar al actor ni aumentar o agravar el perjuicio ya causado". Aquesta doctrina és la mateixa que manté l'anomenada jurisprudència menor, de la que en són mostres la SAP Madrid (secció 25) de 16-6-03 ("En el ámbito del interdicto de obra nueva, se reputa obra terminada aquélla que haya alcanzado un estado de desarrollo tal que no sea capaz de agravar o aumentar el perjuicio que ocasione al interdictante, con independencia del estado constructivo de la obra o del concepto arquitectónico de obra acabada, siendo irrelevante que se haya realizado la cobertura de aguas, que esté o no cerrada en todo su perímetro o que esté concluida la estructura; lo que exige examinar en cada caso concreto si la continuación de la obra puede o no incrementar el perjuicio sufrido por el actor. Lo expuesto es consecuencia de la finalidad específica de este sistema de protección posesoria, expresamente configurado para impedir la continuación de una obra nueva, a tenor del art. 1631.3 L.E.C. de 1881 , en evitación de que la obra en ejecución produzca perjuicios derivados de la consolidación o finalización de su construcción; siendo unánime la exigencia, para que prospere la acción, de que la obra no se encuentre terminada , pues en otro caso carece de sentido su paralización, teniéndose por acabada cuando el perjuicio que se pretende evitar a través de la acción ya se ha consumado, con independencia del estado en que se halle el resto de la obra"); la SAP Almeria de 6-6-2003 EDJ2003/58742 ("Como reiteradamente ha venido proclamando la denominada "jurisprudencia menor" emanada de las Audiencias Provinciales el concepto de terminación de obra, a efectos del interdicto que nos ocupa, debe ponerse en relación con el daño, de manera que ha de entenderse terminada la obra cuando, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, ya no sea capaz de ocasionar potencialmente perjuicio alguno al actor"); o la SAP de Barcelona, Secció 14, de 25-7 -07 ("El interdicto o acción posesoria de obra nueva, tiene un cierto carácter cautelar, en el sentido de que con ella se pretende evitar que se causen daños por una nueva obra, lo que impide que pueda paralizarse la construcción cuando la misma ha alcanzado ya un estado tal que los posibles daños ya se han causado y no se agravarán por el hecho de que se ejecuten los trabajos de remate y acabados").

CINQUÈ.- En el present cas, si examinem la prova que consta al procés a la llum de l'anterior doctrina és clar que la resolució de primera instància ha de ser compartida per encertada.

És evident que l'obra del demandat no estava conclosa quan es va presentar la demanda, però és també acreditat que els danys causats per la mateixa a la casa de l'actora ja estaven produïts, de manera que ni han augmentat ni menys encara poden augmentar o agravar-se si l'obra es conclou. Tot el contrari, la continuació de l'obra el que faria, i va fer, va ser eliminar o pal·liar bona part dels danys, en benefici, per tant, de la pròpia actora, doncs, tal i com reconeix el propi perit de l'actora, les humitats quedarien corregides amb la instal·lació de la protecció a la paret i el tancament de l'escletxa entre les dues parets (fotos de la pàgina 23 del informe pericial), i, fins i tot, la pròpia actora reconeix que no se li havien causat més humitats. Per tant, cap sentit té voler paralitzar l'obra -que es l'única finalitat de l'interdicte d'obra nova exercitat i que aquí al recurs es reitera- quan ja els danys estaven causats, i, com es veu a les fotos de les pàgines 21 a 25 de l'informe pericial de l'actora, estava ja molt més alta l'obra nova que la casa de l'actora, faltant bàsicament netejar el morter sobrant, reparar els danys estètics a la parets i façanes, els petits danys causats a la claraboia, i, sobre tot, posar l'aïllament a la paret per a evitar filtracions i humitats.

Finalment, s'ha de tenir en compte que "han de ser excluidos del amparo interdictal aquellos daños, molestias o incomodidades que aún siendo generados por la obra en ejecución, sean de carácter temporal o pasajero, al no estar vinculados a cambios estructurales o permanentes, que son los que el interdicto persigue evitar".

Per tant, el procediment interdictal instat apareix com a inadequat, al no complir el requisit de que l'obra, en el sentit jurídic abans dit, no estigui conclosa quan es va instar.

SISÈ.- Es demana, finalment, la no imposició de costes per plantejar el cas series dubtes de fet i de dret, tant pel que fa referència a la legitimació passiva com al concepte d'obra conclosa.

Respecte a les al·legades "series dubtes de fet i de dret", i com deia la SAP Tarragona de 26 d'octubre de 2006 , "El art. 394.1º de la LEC establece el principio de vencimiento objetivo en materia de costas, salvo que el Juzgador -y de un modo excepcional-, aprecie que el asunto presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y para estos casos, el párrafo segundo de dicho precepto, establece que para apreciar si el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, habrá de tenerse en cuenta "la jurisprudencia recaída en casos similares".

A tal respecto debemos recordar que como indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1994, la jurisprudencia "ha razonado en numerosas sentencias (entre otras, S 22 junio 1993) el alcance del cambio operado por virtud de la modificación que introdujo la reforma del art. 523 LEC por ley 34/1984, de 6 agosto , fundada en el principio ''victus victoris", o criterio del vencimiento objetivo, pero también ha reconocido la posible suavización de la referida condena que se infiere de la propia literalidad del precepto, aunque por la modificación que representa del principio general tenga que razonarla debidamente el juez, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a aquella (STS 2 julio 1991). Esta libertad de apreciar "justos motivos'' que hagan quebrar el principio general supone una ''discrecionalidad razonada'' que corresponde ser apreciada por el Tribunal ''a quo'' no siendo susceptible de revisión casacional (STS 30 abril 1991)."

Ahora, conforme al art. 394 L.E.C. de 2000, el concepto es más restringido, pues no hay remisión al concepto indeterminado de circunstancias excepcionales, sino que se limita a dos elementos: las serias dudas de hecho o de derecho, o de ambos. Como tales, han de ser serias y razonablemente fundadas, o lo que es lo mismo contrarias al buen hacer profesional de los letrados intervinientes, y han de ser fundadas de acuerdo con la jurisprudencia en torno a la cuestión debatida".

Cap mena d'aquestes especials circumstàncies concorren en el present cas, doncs ni la legitimació passiva ni el concepte d'obra conclosa presenten dubtes en la doctrina, sent conceptes clars i consolidats (Audiència Provincial de Jaén, sec. 1ª, S 20-6-2007, núm. 155/2007).

SETÈ.- Conforme als arts. 394 y 398 LEC, al desestimar el recurs, s'imposen les costes del mateix a la recurrent.

Vistos els preceptes citats i demés de general y pertinent aplicació,

Fallo

DESESTIMEM el recurs d'apel·lació interposat per Cristina , contra Sentència del Jutjat de 1ª Instància 3 d'Amposta de data 29-10-2007 , en procediment Verbal 402/07. S'imposen les costes del recurs a la recurrent.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordem, manem y signem.