Sentencia Civil Nº 66/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 747/2009 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 747/2009.-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 70/2008

JUZGADO DE INSTRUCIÓN Nº 6 DE ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A Nº 66/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diez de febrero de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 70/2008, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar, a instancia de Dª. Noelia , contra D. Hugo ; ambos incomparecidos en esta alzada, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de Enero de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se declara la disolución por razón de divorcio del matrimonio formado por Dª. Noelia y D. Hugo con los efectos legales inherentes a esta situación, y se acuerda como medidas reguladoras las siguientes: -La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de las partes, a la madre, sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores. -En lo que respecta al régimen de visitas a favor del padre, se opta preferentemente por un régimen amplio, de modo que éste podrá visitar y tener en su compañía a sus hijos del modo que aquél y éstos de común acuerdo decidan y en defecto de acuerdo se fija el siguiente: Los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa y de Navidad, cada uno de los progenitores tiene derecho a estar con sus hijos la mitad de esos períodos, dividiéndose las de Semana Santa en dos períodos iguales uno que comprenda desde el miércoles por la tarde hasta las 11:00 horas del sábado y otro desde aquí hasta el lunes a las 19:00 horas, dividiéndose igualmente las de Navidad en dos períodos, uno que abarca desde las 12:00 horas del día 23 de diciembre hasta las 12:00 horas de la mañana del 31 de diciembre, y otro desde aquí hasta las 18:00 horas del día 7 de enero. En caso de desacuerdo sobre la elección del período de disfrute, al padre le corresponderá en los años la primera mitad y a la madre en los años impares. En cuanto a las vacaciones de verano podrán tenerlos cada uno de los progenitores alternativamente cada 15 días, eligiendo el padre los años pares quien comenzará por la primera quincena y eligiendo la madre en los impares. Estas vacaciones se considera que empiezan a contar desde la salida del último día de colegio hasta las 20:00 del día que haga 15 y así alternativamente, y se entenderá que termina el último día antes de empezar las clases a las 20:00 horas. -La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la madre. -En concepto de pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo del padre, éste abonará la cantidad de 165 euros mensuales para cada uno de los hijos, que debe ingresar, por meses anticipados y dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que será revisada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, entendiéndose como tales, entre otros, los ocasionados por gastos de actividades extraescolares, colonias, matrícula del colegio, libros, material escolar, gastos médicos no cubiertos por la seguridad social. No se hace expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de Enero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2009 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar, exclusivo de violencia contra la mujer, en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 70/2008 seguido a instancia de Doña Noelia contra Don Hugo , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la Sra. Noelia en solicitud de que "se revoque la Sentencia dictada en primera instancia, acordando fijar una pensión de alimentos a favor de los 3 hijos de mi representada de 250 euros mensuales por hijo" , al que se opone el Ministerio Fiscal, sin que conste alegación alguna del Sr. Hugo en situación procesal de rebeldía.

SEGUNDO.- Muestra, pues, el apelante su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos Óscar Eduardo, nacido en fecha 28 de mayo de 1992, Lina María, nacida en fecha 2 de septiembre de 1993, y Karold Melisa, nacido en fecha 12 de julio de 1995, y postula que en lugar de la cantidad 165 euros mensuales para cada uno de los hijos establecidos en la misma, con la forma de actualización y pago que se señala, se fije en la cantidad de 250 euros al mes por hijo.

Y es que el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos es uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio o separación judicial, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) a favor de los cuales ha de regularse "la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago" (art. 76.1 .c). Código de Familia), con la posible merma que en la economía de alguno de los cónyuges o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin embargo los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alimentaria, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al ser alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores, en el caso de autos los referenciados hijos, sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos, de lo que consta en las actuaciones, se observa que no constan ingresos del padre en tanto que de la madre obra en autos nómina de la que se deriva que percibe 770,84 euros líquidos mensuales y tiene que hacer frente al pago del alquiler de la vivienda que ocupa de 373 euros al mes, que los gastos de los hijos que constan, según certificado del centro escolar, ascendieron por los tres durante el curso 2007/2008 a la cantidad de 237,40 euros, con lo que atendidos los gastos propios de su edad parece a la Sala más proporcionada la cantidad fijada en la Sentencia recurrida que la postulada por la recurrente y, consiguientemente, procede la desestimación del recurso de apelación.

Por tratarse de materia atinente a menores y, por tanto, sujeta al principio de orden público y no al principio dispositivo, debe señalarse que los gastos extraordinarios son los imprevistos que, además, sean necesarios y los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, sin que para su devengo sea necesario el previo consentimiento de los progenitores, bastando su posterior justificación y acreditación documental de su importe, y para el devengo de los gastos originados por las actividades extraescolares, originadas éstas al margen de la reglada actividad escolar, debe concurrir acuerdo entre los progenitores o, en su defecto, autorización judicial.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, ante las dudas que en supuestos como el de autos suele plantear la cuantificación de la pensión alimenticia no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Noelia contra la Sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2009 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar, exclusivo de violencia contra la mujer, en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 70/2008 seguido a instancia de Doña Noelia contra Don Hugo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia, con la matización en cuanto a los gastos extraordinarios y actividades extraescolares que constan en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PAULINO RICO RAJO.-JOAQUÍN BAYO DELGADO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE. FDO.: I. CORDÓN.-RUBRICADO