Sentencia Civil Nº 66/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 198/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 198/2009

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO) NÚM. 404/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A Nº 66

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. JAUME RODÉS FERRÀNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (desahucio por falta de pago), número 404/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Vilanova i la Geltrú, a instancia de D. Aureliano , D. Fausto , Laureano i Rosendo , contra D. Jesús Ángel y D. Bernabe ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de noviembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima íntegramente de la demanda presentada por la representación procesal de D. Aureliano , D. Fausto , D. Laureano Y D. Rosendo , y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar al desahucio solicitado y condenar a los demandados D. Bernabe Y A D. Jesús Ángel , a que, dentro del término que se conceda en ejecución de sentencia, desalojen, dejen libre, vacua y expedita y a disposición de D. Aureliano y de la Comunidad hereditaria, la finca sita en la Calle DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 de Vilanova i la Geltrú, bajo apercibimiento de lanzamiento, con imposición de las costas devengadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Aureliano , en nombre propio (como propietario de la mitad indivisa de la vivienda que se dirá) y D. Fausto , D. Laureano , y D. Rosendo (copropietarios junto al codemandado D. Jesús Ángel , su hermano, de la otra mitad indivisa, por sucesión intestada de su madre), en beneficio y representación de la Comunidad Hereditaria de Dª Magdalena , instan el desahucio por precario, frente a D. Bernabe y D. Jesús Ángel , respecto de la vivienda sita en Vilanova i la Geltrú, C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , por ocuparla los dos últimos sin pagar renta o merced alguna ni disponer de título que ampare dicha ocupación. A dicha pretensión se opusieron los referidos demandados alegando (1) defecto legal en el modo de proponer la demanda (en realidad, inadecuación de procedimiento, proponiendo que debió seguirse lo dispuesto en los arts. 795 y ss, para la división y partición de la herencia, no resultando procedente el desahucio, que "es un juicio sumario")

La sentencia de instancia, considerando que los demandados no tienen título bastante para la posesión en exclusiva de la finca respecto al propietario de la mitad indivisa y de la comunidad hereditaria propietaria de la otra mitad indivisa ni abonan mercede alguna, estima la demanda con imposición de las costas a los demandados. Frente a dicha resolución se alzan éstos por error en la apreciación de la prueba, al considerarse acreditado la ausencia de título y el impago de renta o merced, cuando D. Jesús Ángel es coheredero de su madre (derecho a "coposeer") y que desde que falleció, abona el IBI, tasa de basuras y otros tributos que gravan la vivienda, y la situación de precario ha sido consentida desde dicho fallecimiento, durante cuyo período no se ha presentado demanda de división ni se ha instado la partición hereditaria ("complejidad"), aparte de la minoría de edad del Jesús Ángel , al que ampara el derecho de uso atribuido a su madre. Con ello, el debate queda planteado prácticamente en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La propiedad de la referida vivienda, en el sentido indicado en el fundamento anterior (f. 12 y ss, 17 y ss); antes del fallecimiento de Dª Magdalena , con su entonces marido, era copropietaria con éste del 50% cada uno. 2) Por sentencia firme de divorcio de 20.3.1996 , respecto del matrimonio de D. Aureliano y Dª Magdalena , se atribuyó a Dª Magdalena el uso y disfrute de dicha vivienda, junto a sus - entonces - dos, de los tres hijos, menores de edad; éstos, los coactores D. Fausto , D. Laureano , y D. Rosendo , al alcanzar la mayoría de edad, marcharon a vivir a otros domicilios de forma independiente. 3) Dª Magdalena , pasó a vivir maritalmente en la citada vivienda, con D. Bernabe , de cuya unión, nació Jesús Ángel en 23.1.1993, con 17 años en la actualidad (f. 31 vuelto). 4) Dª Magdalena falleció intestada en 24.6.2002, continuando los codemandados ocupando la vivienda, cuya mitad indivisa era el único bien de la herencia de aquella; conforme a la escritura de declaración de herederos abintestato, fueron declarados como tales sus cuatro hijos por partes iguales, es decir, cada uno ¿ de la mitad indivisa de dicha vivienda. 5) dichos demandados abonaron el IBI correspondiente a 2002, 2005 (f. 89), 2007 (f. 90), las tasas de basuras(f. 91), los suministros de agua (f. 92 y ss), los gastos de comunidad (f. 95 y ss). 6) Los actores requirieron verbalmente a los demandados para que desalojaran la vivienda, lo que no se cuestiona.

TERCERO.- Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca", sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la "sumariedad" determinándose que producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2 LEC , que se mantiene en la última reforma), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas "cuestiones complejas" (lógicamente, dentro de lo que constituye su objeto "la plena posesión", es decir, pueden analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta aunque limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata, sin alcanzar a los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretendan ser titulares las partes), sin limitación de debate ni de medios probatorios.

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia, es decir, sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o mera liberalidad del poseedor real, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia, para lo que deberá acreditar éste un título suficiente que legitime su acción al deducir la demanda, mientras al precarista demandado incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la misma ; concepto de creación jurisprudencial (SSTS. 28.6.1926, 13.2.1958, 30.10.1986 ,...) a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque via acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ). No obstante, la Sala reconoce que existen otros criterios, referidos a que con la LEC, al aludirse a "finca...cedida en precario", se ha restringido el concepto de éste al antiguo del Derecho Romano

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) En orden a la legitimación activa, la existencia a favor del actor de un título del que derive la posesión real a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute. 2) La identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoría que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) Y respecto de la legitimación pasiva, el demandado disfrute o tenga el precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa "ajena") sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).

Existen amplias posibilidades (plenario) para el examente de los títulos, permitiéndose el análisis de ambas legitimaciones, y respecto de la del demandado, dilucidar si existe o no título suficiente del que se derive el derecho a poseer.

CUARTO.- En orden al primer presupuesto (y es criterio de esta Sala, en principio coincidente con el de la Sección 4ª, así la sentencia de ésta de 15.12.2004, en la que se declara que, el precario contra el coheredero o comunero que ocupa el inmueble ejercitado por el mayor número de herederos o comuneros y frente a la oposición de éstos, resulta procedente en todo lo que excede de su participación en el mismo, respecto de la que no tiene título o éste resulta insuficiente SAP Barna, 4ª, de 15.12.2004 ), las acciones ejercitadas por un comunero o coheredero contra otro, aunque se reconoce que también es un supuesto polémico, existiendo resoluciones en otro sentido). Conforme a la sentencia de esta Sala de 14.2.2008 (Rollo 126/2007 ), "la cuestión fundamental suscitada en este litigio no es otra que la de determinar si unos coherederos, permaneciendo la herencia indivisa, pueden ejercitar la especialísima acción de desahucio en precario contra otro coheredero que detenta un bien de la herencia; o si, por el contrario, dicho procedimiento sumario es inhábil para hacer cesar la posesión del coheredero, debiendo en este caso resolverse la situación, o bien a través del correspondiente juicio de testamentaría o abintestato, o bien en el adecuado juicio ordinario declarativo........Centrada la cuestión, es rigurosamente cierta la doctrina sobre la procedencia del desahucio por precario del coheredero que ocupa la totalidad de la finca común, doctrina que como dice la sentencia de la Audiencia de Madrid de 7 de abril de 1998 , las más de las veces se resuelve en la comparación de porcentajes de participación en la cosa común, y que se basa en que por el exceso de participación es un precarista, pues por ese exceso carece de título. La viabilidad del precario entre coherederos es, pues, entendida por un sector doctrinal como un problema de límites, admitiéndose cuando la acción se ejercite por el mayor número de herederos frente al detentador exclusivo de la cosa, que posee frente a la oposición mayoritaria de los demás sujetos que integran la comunidad hereditaria y que se opone a la posesión del bien por los demás y a su reintegro a la comunidad. En los demás casos mientras no existe problema para acudir en ellos casos a la vía declarativa ordinaria, existen mayores problemas para operar a través del juicio de desahucio, y ello en base a la complejidad de la cuestión, circunstancia que de concurrir, impide debatir la cuestión litigiosa por el estrecho cauce de este juicio, tal y como pone de manifiesto la STS de 31 de enero de 1995...En este sentido, para la SAP de Lugo de 19 de noviembre de 1999 - ante un coheredero que utiliza un bien inmueble que forma parte del caudal hereditario en el que es interesado, al igual que sus hermanos y su madre-, expresa que en tal supuesto no puede decirse que dicho coheredero ostente la condición de precarista frente a los demás partícipes en tal herencia yacente, pues el uso que hace de bien hereditario no deviene de una mera liberalidad del resto de los herederos, sino de un derecho propio en su condición de partícipe en la herencia. Distinta es la cuestión referida al derecho de uso exclusivo de la finca por el demandado, con exclusión de los demás coherederos, al igual que la hipótesis de que tal uso exclusivo deba generar un pago o compensación a favor de otros; pero tales temas exceden de los estrechos límites de un proceso de precario y constituyen cuestiones complejas que no pueden ser analizadas en el mismo, sino en un proceso declarativo con amplitud de prueba......Es claro, pues, que la doctrina que considera como precarista al coheredero que ocupa una vivienda, sin que se haya partido la herencia no puede aceptarse en términos absolutos, sino que ha de matizarse en cada caso, y comprobar las exactas circunstancias y concretas condiciones en que se usa el inmueble objeto del recurso.

QUINTO.- La Sala considera que en el presente caso se cumplen los referidos presupuestos, para que prospere el precario, pues: 1) Los actores son, uno copropietario de una mitad indivisa (ex esposo de la fallecida que actúa en nombre propio), que nada tiene que ver con los ocupantes, y los otros tres, coherederos de ¿ de la otra mitad indivisa (que manifiestan actuar "en beneficio de la Comunidad Hereditaria"), sobre la referida vivienda, ocupada, exclusivamente, por el codemandado propietario del ¿ restante de la mitad indivisa y el padre de éste, convivente de la fallecida, tras el divorcio de ésta. 2) los ocupantes no pagan renta ni merced (ni siquiera en proporción a las cuotas indivisas), ni disponen de otro título que el referido ¿ sobre una mitad indivisa, propio de solo uno de ellos, careciendo el otro de cualquier título. 3) La referida mitad indivisa correspondiente a los cuatro hermanos, es el único bien en la herencia de su madre. 4) Conforme al art. 552.6 CCC ("ús i gaudi", dentro de la sección 3ª sobre "drets i deures sobre l'objecte de la comunitat"), en su apartado 1, "cada cotitular pot fer ús de l'objecte de la comunitat d'acord amb la seva finalitat social i econòmica i de manera que no perjudiqui els interesos de la comunitat ni dels altres cotitulars, als quals no pot impedir que en facin ús..", lo que ha de completarse con el art. 552.7 ("Administració i règim d'adopció d'acords"), tras declarar que "l'administració de la comunitat correspon a tots els cotitulars", establece que "la majoría dels cotitulars, segons el valor de llur quota, acorden els actes d'administració ordinària, que obliguen la minoría dissident" (porque los de disposición se acuerdan por unanimidad), así como que "els actes d'administració extraordinària s'acorden amb la majoría de tres quartes parts de les quotes....", sin perjuicio de que el disidente que se considere perjudicado pueda acudir a la autoridad judicial (por ejemplo, para pedir la división, ex art. 552.10 CCC , con posibilidad de que, si alguno de los titulares es menor y la división puede perjudicarle, pueda acordarse la indivisión por un término no superior a 5 años). 5) Los pagos efectuados por los demandados no constituyen renta: el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no constando pacto en tal sentido, no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso (SSTS. 6.4.1962, 30.11.1964, 21.11.1967, 30.10.1986, 22.10.1987 ,...).

SEXTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Bernabe y D. Jesús Ángel contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.