Sentencia Civil Nº 66/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 921/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00066/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009475 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 921 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 530 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALCORCON

De: Elsa

Procurador: ALFONSO JUAN ANTONIO BLANCO FERNANDEZ

Contra: Sixto

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid a 2 de febrero de 2010

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 530/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, doña Elsa , representada por el Procurador don Alfonso Juan Antonio Blanco Fernández y asistida por el Letrado don Julio Manuel Cutrona Rodríguez

De la otra, como apelado don Sixto , quien no se ha personado en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcorcón se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por Elsa , representada por el Procurador Don Francisco Merino Jiménez, contra Sixto , representado por la Procuradora Doña Rocío García Dorado,

Declaro el divorcio de Elsa y Sixto , con todos los efectos inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

a) Dejar revocados los consentimientos y poderes que las partes hubieran podido acordar.

b) La patria potestad de Alba, Lucía y Raquel, hijas menores de edad de Elsa y Sixto , será compartida, concediéndose a Elsa la guarda y custodia.

c) En materia de régimen de visitas de las menores, a falta de acuerdo:

- Sixto podrá tener en su compañía a sus hijas los fines de semana alternos, desde la salida del colegio o 17'00 horas del viernes hasta las 20`00 horas del domingo; y días festivos no coincidentes con fines de semana, también en forma alterna desde las 10'00 a las 20'00 horas, eligiendo en primer lugar Elsa ; la mitad de las vacaciones de Navidad (un período desde el día de finalización de las clases hasta el 30 de diciembre; el segundo período desde el día siguiente hasta el 5 de enero; dividiéndose el día de Reyes en dos partes, hasta las 16'00 horas con el progenitor que le correspondiera el día anterior, y desde las 16'00 a las 21'00 horas con el otro progenitor) y verano (desde el día de finalización de las clases hasta el día que comienza el curso escolar se dividirá en dos períodos, según acuerdo de los padres), eligiendo en caso de discrepancia Elsa los años impares y Sixto los años pares.

-Las vacaciones de Semana Santa no se dividirán, y se disfrutarán por Elsa los años impares, y por Sixto los años pares.

- Los días festivos unidos al fin de semana (puentes) se disfrutarán por el progenitor al que corresponda la custodia ese fin de semana.

- Sixto podrá tener en su compañía a sus hijas los

miércoles no festivos, desde la salida del colegio o 17'000 horas hasta las 20'00 horas.

- Sixto deberá recoger a sus hijas del domicilio familiar y reintegrarlas al mismo.

El progenitor con quien se encuentren las menores deberá permitir que el progenitor no custodio pueda comunicar telefónicamente con sus hijas

d) El uso de la vivienda familiar, sita en calle DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , de Alcorcón (Madrid) se atribuye a Elsa .

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e)Se establece una pensión de alimentos para las menores Alba, Lucía y Raquel de 170 euros mensuales cada una, lo que supone un total de 510 euros. Esa cantidad debe abonarla Sixto a Elsa por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, con efectos del día de la fecha. Y se actualizarán a partir del día 1 de enero del año siguiente a la fecha de la presente resolución en la cuantía que experimente el I.P. C. publicado por el I.N.E., u organismo que lo sustituya.

f) Los gastos extraordinarios de las menores serán satisfechos por mitad por Elsa y Sixto .

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio exhortatorio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación, por escrito y con la firma de Abogado, para su resolución por la Audiencia Provincial. Dicho recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución objeto de apelación, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Elsa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Sixto escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La parte actora muestra, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su discrepancia con los pronunciamientos de la Sentencia dictada por el Órgano a quo sobre régimen de visitas y aportación alimenticia paterna, suplicando de la Sala que, con revocación parcial de los mismos, se excluya la comunicación intersemanal del demandado con las hijas, y que la pensión de alimentos a cargo de dicho progenitor quede fijada en 271,68Ñ al mes por cada una de dichas comunes descendientes.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. De conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996 , los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico.

La referida Convención, de 20 de noviembre de 1989, proclama, en su artículo 9-3, que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

A la vista de dichas normas de carácter general, presididas por el principio del interés prioritario del sujeto infantil, el ius visitandi que, en supuestos como el que nos ocupa, regulan los artículos 94 y 160 del Código Civil no puede concebirse como cualquier otro derecho, sino como un complejo derecho-deber, cuya finalidad primordial es la de proteger los intereses del hijo. en orden a un contacto regular con aquel de sus progenitores de cuya compañía diaria se le ha privado sin culpa suya, paliándose así las nocivas consecuencias que, por sí sola, conlleva para el menor dicha situación fáctica, habida cuenta que tales relaciones se erigen en un factor de decisiva importancia para un desarrollo armónico y equilibrado del referido descendiente.

De ahí que, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado y a falta de otro acuerdo de los progenitores, deba procurarse que tales contactos sean tan amplios y frecuentes como las circunstancias de cada caso permitan o aconsejen.

En el supuesto que hoy examinamos, la parte apelante no ofrece a la consideración judicial motivos de entidad suficiente para excluir el contacto intersemanal de las hijas con el otro progenitor, pues los pequeños inconvenientes que ello puede conllevar quedan sobradamente compensados con las ventajas de tal relación que, al contrario de lo que afirma dicha recurrente, no puede ser calificada de un mero capricho del Sr. Sixto , sino como un inalienable derecho de las hijas, necesitadas de una atención paterna más estrecha y frecuente que la que venía sancionada en el anterior procedimiento de separación matrimonial.

En consecuencia, hemos de compartir plenamente, desde la perspectiva de esta alzada, el criterio decisorio al efecto plasmado en la resolución dictada por el Juzgador de instancia, lo que determina el rechazo de la pretensión revocatoria al efecto deducida.

TERCERO. La problemática suscitada acerca del quantum de la aportación alimenticia a cargo del demandado tiene sus antecedentes en el anterior procedimiento de separación matrimonial, culminado mediante sentencia de 12 de noviembre de 2004 , en la que se fijó dicha prestación en la suma de 240Ñ al mes por cada una de las hijas, con sus correspondientes revisiones anuales.

La hoy apelante, en el escrito rector del procedimiento, postula el mantenimiento, con las adecuadas actualizaciones, de dicha prestación, alegando que no se ha producido, desde entonces, una modificación sustancial de las circunstancias que condicionaron dicho pronunciamiento.

Y si bien ello puede responder a la realidad en lo que concierne a las necesidades de las alimentistas, en los términos y bajo los conceptos del artículo 142 del Código Civil , no acaece lo mismo en lo relativo a las disponibilidades económicas de uno y otro progenitor, dato este que, junto a aquél, ha de ponderarse en orden a un pronunciamiento que armonice los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 93, 145 y 146 del citado texto legal.

Así, ha quedado acreditado que doña Elsa no disponía de recursos propios al tiempo de sustanciarse el antedicho procedimiento de separación matrimonial, y en especial cuando se celebró la comparecencia de medidas provisionales, lo que determinó el reconocimiento a su favor del derecho al percibo de una pensión por desequilibrio, si bien con un límite de vigencia de un año, lo que contrasta con su actual situación, al encontrarse trabajando, desde el mes de julio de 2008, al servicio del Ayuntamiento de Alcorcón, teniendo asignados unos ingresos salariales, con referencia al año 2009, de 1.285Ñ netos al mes, a lo que agrega la prorrata de las pagas extraordinarias, en cuantía de 250,51Ñ brutos.

Por su parte el Sr. Sixto , que venía desempeñando su actividad laboral, a través de una sociedad limitada, en el sector de la construcción, se ha visto afectado por la crisis del mismo, habiendo sido dada de baja dicha entidad y realizando actualmente, con carácter esporádico, pequeñas reformas en situación de economía sumergida.

No aporta a las actuaciones la hoy apelante, conforme le incumbía por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dato alguno que permita concluir, ya de modo directo ya por la vía del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la situación económica de don Sixto sea notablemente distinta de la que el mismo expone a la consideración judicial en la presente litis.

No podemos por ello estimar que el criterio decisorio al efecto recogido en la resolución apelada vulnere, por defecto, los parámetros de equidistancia y aportación proporcional que consagran los antedichos preceptos sustantivos, lo que hace decaer el segundo , y último, de los motivos del recurso, y ello sin perjuicio de la posible modificación futura de la medida que ahora se sanciona, de alterarse nuevamente las circunstancias que en el presente momento la condicionan necesariamente.

CUARTO. No obstante la desestimación del recurso, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Elsa contra la Sentencia dictada, en fecha 1 de abril de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Alcorcón , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 530/2008, entre dicha litigante y don Sixto , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe