Sentencia Civil Nº 66/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 22/2010 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00066/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 22/10.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 428/2007 (dimanante del concurso nº 209/06).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Parte recurrente: DON Juan , actuando en su nombre su legal representante, don Moises .

Procurador: Doña Elvira Encinas Lorente.

Letrado: Doña Mª Carmen Tugues Campillo.

Parte recurrente: "FORUM FILATÉLICO, S.A."

Procurador: Don Ramón Rodríguez Nogueira.

Letrado: Don Jesús Castrillo Aladro y don José Rofes Mendiolagaray.

Parte recurrida: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD "FORUM FILATÉLICO, S.A."

Letrado: Don Miguel Sánchez-Calero Guilarte.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA Nº 66/2010

En Madrid, a doce de marzo de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 22/2010, interpuesto contra el auto dictado el 15 de enero de 2009, por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2007, recaída en el incidente concursal nº 428/07 del Concurso de acreedores nº 209/2006, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, D. Juan y la entidad "FORUM FILATELICO, S.A."; y como apelada, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD "FORUM FILATÉLICO, S.A.", todos ellos defendidos y, en su caso, representados por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Juan , actuando en su nombre su representante legal, don Moises , contra la entidad "FORUM FILATÉLICO, S.A." y la administración concursal de la citada entidad, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"- Se declare la resolución del contrato suscrito con fecha 29 de septiembre de 2004 por incumplimiento de FORUM FILATÉLICO, S.A.

- Se condene a FORUM FILATÉLICO S.A.

A la entrega del lote completo de sellos del Tema "Europa 74" adjudicado a Juan en virtud de los contratos suscritos, procediéndose, en su caso, a la compensación económica que resulte pertinente, a la reducción de la masa activa de la concursada en el lote indicado, así como a la correlativa eliminación de cualquier saldo a favor de Juan que pudiera constar en la lista de acreedores presentada ante el Juzgado, declarándose saldadas, con la entrega, las relaciones comerciales preexistentes.

Dado el carácter de colección que los sellos ostentan, la entrega del lote completo debe ser consecuencia por ambas partes en la forma precisa para evitar cualquier pérdida patrimonial de los mismos.

En caso de entregas fraccionadas del lote adjudicado, se condene a la mercantil FORUM FILATÉLICA, S.A., al pago de los daños y perjuicios que resulten acreditados conforme a lo expuesto en el presente escrito.

Subsidiariamente, por las razones expuestas en el cuerpo del presente escrito, el reconocimiento del crédito de Juan como crédito contra la masa por los siguientes importes:

DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA EUROS (2.640,00 EUROS) en concepto de aportaciones realizadas.

Atendiendo a lo expuesto en la fundamentación jurídica del presente escrito, los daños y perjuicios ocasionados estarían integrados por las siguientes cantidades, en los conceptos igualmente indicados:

DAÑO EMERGENTE: el importe reclamado en tal concepto estará constituido por los siguientes importes:

TRESCIENTOS SESENTA EUROS (360,00 EUROS) reconocidos, por la mercantil FORUM FILATÉLICO, S.A., como abono promocional en el contrato suscrito con fecha 29 de septiembre de 2004.

La diferencia existente entre los importes señalados con anterioridad (2.640,00 euros y 360,00 euros. Total: 3.000,00 euros) y el mayor de los siguientes valores:

- Teniendo en cuenta los sellos adjudicados en su día, en proporción, el valor real del lote completo en el mercado (oferta y demandado).

- El valor patrimonial de los sellos adjudicados, facilitado por FORUM FILATÉLICO, S.A., a 31 de diciembre de 2005 (3.248,11 euros)

- El valor de los sellos adjudicados en las últimas tablas confeccionadas por la entidad FORUM FILATÉLICO, S.A.

LUCRO CESANTE: expectativas de ganancias patrimoniales a obtener por el cliente durante la vigencia del contrato.

En cualquier caso, los intereses legales de las cantidades anteriormente señaladas hasta que se produzca el efectivo pago de las mismas (artículos 1100, 1101, 1108 y 1124 del CC ).

- Se condene a quien se oponga a lo solicitado a las costas ocasionadas en el presente proceso."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rueda López en nombre y representación de D. Moises en nombre y representación de su hijo menor D. Juan frente a la administración concursal y Forum Filatélico, S.A., representado por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira, debo declarar no haber lugar a entregar al actor los lotes filatélicos adjudicados en virtud de los contratos que le ligan con la concursada y que se encuentran en poder de ésta, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora".

TERCERO.- Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la parte actora se formuló protesta y en su día recurso de apelación contra el auto de 15 de enero de 2009 por el que los recurrentes hicieron valer la protesta, reproduciendo la cuestión planteada en el incidente. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y, tras los trámites oportunos, se elevaron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 11 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Juan , actuando por medio de su representante legal, formuló demanda de impugnación de la lista de acreedores en la que figura incluido como titular de un crédito de 2.656,35 euros, con la clasificación de ordinario en la cuantía de 2.640 euros y de subordinado por el importe de 16,35 euros.

Dicho crédito tiene origen en un contrato suscrito el día 29 de septiembre de 2004 con ahora concursada, "FORUM FILATÉLICO, S.A." -en lo sucesivo FORUM-, denominado "Abono Filatélico. FORUM Baby", en virtud del cual, en esencia y en lo que aquí interesa, el actor se comprometía a comprar y FORUM a vender, en cada uno de los 15 años de vigencia del contrato, un lote de valores filatélicos del tema "EUROPA", fijándose como importe mínimo para la adquisición anual de sellos la suma de 1.500 euros.

Al amparo de dicho contrato, el demandante abonó a la concursada la suma de 1.140 euros por la compra de una partida de sellos por valor de 1.500 euros, con un descuento, en consecuencia, de 360 euros, como incentivo a la suscripción del contrato. El 1 de septiembre de 2005, el demandante hizo un nuevo abono de 1.500 euros para la compra de otra partida de sellos.

Los sellos quedaban depositados en poder de FORUM en virtud del contrato de depósito de valores filatélicos que también suscribieron las partes el 29 de septiembre de 2004.

El crédito reconocido por la administración concursal al demandante se corresponde con las cantidades abonadas por el actor, esto es, 2.640 euros, con la clasificación de ordinario, presumiendo el tribunal que la suma de 16,35 euros que, como crédito subordinado, también se reconoce al acreedor, se corresponde con la parte proporcional de la revalorización garantizada en caso de recompra, aun cuando nada se dice sobre este extremo, ni obra unido a los autos el contrato de compromiso de compra por parte de FORUM para el caso de que el cliente ejercitara su opción de venta.

La parte actora muestra su disconformidad con su inclusión en la lista de acreedores y, en consecuencia, la impugna interesando su exclusión, por no tener la consideración de acreedor sino de propietario de los valores filatélicos comprados en virtud del citado contrato, que están depositados en las dependencias de FORUM, por lo que, paralelamente, interesa la exclusión de los sellos de su propiedad de la masa activa. Además, ejercita su derecho de separación e interesa la entrega de los sellos de su propiedad en los términos que constan en el suplico de la demanda, transcrito literalmente en los antecedentes de hecho de esta resolución. Por último, con carácter subsidiario, para el caso de que la administración concursal se niegue a la entrega de los sellos, pretende que sea reconocido como titular de un crédito contra la masa, por el valor de las aportaciones efectuadas junto con los daños y perjuicios ocasionados, más sus intereses legales, también en los términos que constan en los antecedentes de hecho de esta resolución, como consecuencia de la resolución del contrato por incumplimiento de la deudora, posterior a la declaración del concurso, con fundamento en el artículo 62.2 de la Ley Concursal .

La concursada, contra la que se dirigió la demanda en calidad de demandada, se allanó a la pretensión de exclusión del crédito de la lista de acreedores y de los sellos del inventario con entrega de los mismos al demandante y se opuso a la pretensión subsidiaria por entender que el crédito, en su caso, tendría la consideración de ordinario al haber quedado resueltos los contratos por imposibilidad sobrevenida derivada de las resoluciones judiciales dictadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional en el mes de mayo de 2006 , con bloqueo de cuentas, prohibición de disponer y la intervención de los fondos, depósitos y productos financieros de la deudora.

La administración concursal, por el contrario, interesó la desestimación de la demanda al entender, por las razones que expone en su contestación, que las obligaciones derivadas de los contratos filatélicos nacidas después de la resolución dictada el día 9 de mayo de 2006 por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, estaban suspendidas, extinguiéndose con la declaración del concurso, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 61.1 de la Ley Concursal y procede incluir el crédito del cliente contra FORUM en la masa pasiva como crédito concursal, negando, por otra parte, al demandante el derecho de separación en virtud de los fundamentos que también se exponen en el escrito de contestación.

La sentencia dictada en primera instancia desestima íntegramente la demanda al afirmar que los contratos suscritos entre las partes (contrato de venta de lotes filatélicos, depósito y compromiso de recompra) constituyen un solo negocio jurídico complejo con una finalidad común de inversión del dinero por parte del cliente, sin que se dé una finalidad traslativa del dominio. Además, se mantiene que tampoco puede entenderse transmitida la propiedad por falta de traditio, al quedar los sellos en poder de FORUM. A continuación razona que nos encontramos ante un caso de simulación relativa en la que el cliente no pretende comprar sellos, por más que el contrato revista la forma de una compraventa, pues su finalidad no es sino obtener una rentabilidad garantizada por la vendedora. Concluye, en consecuencia, que los clientes no adquirían los sellos y al no ser el demandante propietario de los mismos rechaza el derecho de separación y desestima la demanda, sin analizar la petición subsidiaria formulada en virtud de la cual se pretendía, como consecuencia de la resolución del contrato, que se calificase su crédito como crédito contra la masa con la consiguiente exclusión, se entiende, del crédito concursal de la lista de acreedores más que la inclusión en la lista de acreedores de su crédito contra la masa, como literalmente se hace constar en el aparatado B (nos referimos al segundo apartado distinguido con esta letra) del IV fundamento de derecho de la demanda (de nuevo, nos referimos al segundo fundamento de derecho identificado con dicho número romano, siendo el siguiente el VIII).

Contra la sentencia se alza tanto la parte actora que interesa la revocación de la sentencia, a fin de que se acoja la pretensión principal de la demanda y, en su caso la subsidiaria imputando a la resolución recurrida en este particular incongruencia omisiva; y la concursada interesando también la revocación de la sentencia pero sólo para que se acoja la petición principal de la demandante.

Por otro lado, no puede dejar de destacar el tribunal el innecesario tono despectivo para con el juez y con la administración concursal que emana del escrito de interposición del recurso de apelación de la parte actora, impropio del debate jurídico y, en todo caso superfluo, pues en nada ayuda a fundar en derecho sus pretensiones, llegando a calificar de absurdez determinadas manifestaciones de la administración concursal (folio 13) o atribuir al juez la condición de parte o haber mostrado escaso interés en el asunto (folio 14), por ejemplo, entre otras varias afirmaciones.

SEGUNDO.- La sentencia apelada niega el derecho de separación ejercitado por la parte demandante porque rechaza que el actor sea propietario de los sellos que se relacionan en los denominados partes de adjudicación que obran unidos a los folios 23 y 25 de los autos, al entender que estamos en un supuesto de simulación relativa en virtud de la cual, se entiende, que los contratos simulados -compraventa de sellos, depósito y compromiso de recompra- serían nulos, y válido y eficaz el contrato disimulado que no se llega a perfilar cuál es pero del que se predica es un negocio jurídico complejo con finalidad inversora, para obtener una rentabilidad garantizada.

El tribunal no comparte la valoración del juzgador sobre el particular, siempre en relación al concreto supuesto de hecho sometido a la decisión judicial en este incidente.

En primer lugar, ninguna de las partes ha sostenido que los contratos suscritos sean simulados. Es más, la administración concursal en su informe del artículo 74 de la Ley Concursal, página 50 , afirma que: "Por lo que se refiere a la falsedad de la causa, para que pudiera dar lugar a la declaración de nulidad del contrato, sería preciso la prueba de que los contratos carecían de causa por ser unos contratos simulados por las partes, bien con simulación absoluta (no hay voluntad de celebrar el contrato sino sólo de generar una apariencia del mismo) o bien con simulación relativa (en el que se persigue un contrato disimulado, real y efectivamente querido por las partes, pero distinto del aparente). La existencia de una simulación absoluta no parece que pueda sostenerse, en la medida que es evidente que tanto FORUM como el cliente celebraron un verdadero contrato, que daba lugar a verdaderos y reales compromisos que generaban una serie de contraprestaciones efectivas. Tampoco puede sostenerse la existencia de una simulación relativa porque ello exigiría presumir la voluntad uniforme de miles de clientes de celebrar un contrato distinto del que efectivamente se suscribió".

En coherencia con la tesis mantenida en su informe, la administración concursal en su contestación a la demanda, a pesar de mantener una consciente y calculada ambigüedad, en ningún momento postula la desestimación de la demanda sobre la base de considerar los contratos suscritos como un supuesto de simulación relativa.

El tribunal comparte la tesis de la administración concursal expresada en su informe sin que exista motivo alguno para mantener que en el supuesto enjuiciado sí concurre la simulación que, además, como ya hemos indicado, no ha sido alegada por ninguna de las partes.

La doctrina jurisprudencial ha distinguido entre la simulación absoluta -caracterizada por un inexistente propósito negocial por falta de la causa-, y la relativa -en los casos donde el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado- (por todas, sentencia de 22 de marzo de 2001 ); y, asimismo, ha manifestado que la nulidad de una compraventa por simulación relativa de la causa, no priva per se , de eficacia jurídica al contrato disimulado si responde a una causa verdadera y lícita (sentencias de 2 de noviembre de 1999, 18 de marzo de 2008 y 4 de mayo de 2009 , entre otras muchas).

Por otra parte, también es doctrina reiterada que la

prueba de la simulación incumbe a quien la alega (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2008 ), por ello las sentencias de 11 febrero 2005 y 18 de marzo de 2008 , entre otras, tras poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, señalan que: "la doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la existencia de "causa simulandi" (tratar de sustraer el bien a una ejecución), relación de parentesco próximo entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio; falta de capacidad económica del adquirente, etc. (Sentencias, entre otras, 29 diciembre 2000 y 25 septiembre 2003 )".

En el supuesto enjuiciado, no se ha aportado prueba alguna de la simulación, como es lógico, al no haber sido pretendida por ninguna de las partes.

Tampoco cabe deducirla de la finalidad última del demandante o, en general, de los clientes de FORUM, de obtener una ganancia mediante la revalorización de los sellos, ya fuera mediante el incremento de su patrimonio o materializando la ganancia al ejecutar la opción de venta con garantía de revalorización, otra cosa es si realmente se producía tal revalorización, pero esta cuestión es completamente ajena a este incidente.

Desde luego, son muchos los contratos en los que la intención o motivación última de una de las partes es o puede ser la obtención de una ganancia, por ejemplo, la compra de acciones en bolsa o, en su caso, de obras de arte, hasta la muy frecuente, hasta hace poco, compra de inmuebles con fines meramente especulativos, todo ello con independencia de que de forma más o menos inmediata se realizara o no la plusvalía mediante la ulterior reventa.

En el supuesto de autos, no existen elementos que permitan afirmar que los contratos suscritos son simulados, de modo que bajo la celebración de éstos se disimule otro que integraría, aunque no se afirme en la sentencia, un préstamo con interés.

En definitiva, como hemos indicado en la sentencia de esta misma fecha (rollo 327/09 ), la mecánica de las operaciones de FORUM, con independencia del juicio que pueda merecer la gestión empresarial de que fue objeto esta entidad, tarea que no incumbe acometer en la sección en la que recayó la resolución apelada, no responde a la figura contractual del préstamo con interés sino a otro tipo de operación mercantil, inicialmente atípica (integrada por un serie de negocios jurídicos en los que subyacía una causa contractual -artículos 1274 y 1277 del C. Civil - verdadera y lícita, que no resulta empañada ni por la constitución, en la mayor parte de los casos, pero no en todos, de un depósito de los sellos simultáneo a la entrega, ni por la finalidad inherente al compromiso de recompra de poder obtener así una futura ganancia vía incremento patrimonial), luego parcialmente contemplada en la ley (disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 ) y ahora finalmente regulada, aunque lo fuera con vistas a futuro, como operación no financiera, por la Ley 43/2007, de 13 de diciembre , de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio (BOE de 14 de diciembre de 2007) que contempla las relaciones jurídicas entre los consumidores y usuarios y las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera, comercializan bienes (entre ellos los sellos, obras de arte, antigüedades, joyas, árboles, bosques naturales, animales) con oferta de devolución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de ese importe.

La propia exposición de motivos de la citada Ley indica que: "En ocasiones el consumidor emplea o gasta un caudal monetario no sólo con la idea de satisfacer sus necesidades o deseos más inmediatos, sino también con el objeto de adquirir bienes cuya utilidad radica en su mera posesión y colección. En este sentido, la realidad demuestra que determinados bienes, unitariamente o formando parte de una colección o un conjunto, resultan particularmente atractivos para dicho fin y que, además, manifiestan una aptitud directa o indirecta para la denominada generación de valor o mero depósito de valor frente al carácter naturalmente perecedero de otros bienes consumibles.

Las condiciones de comercialización de estos bienes, entendiendo por tal su enajenación mediante contratos traslativos del dominio o figuras que cumplan similar función económica, pueden revestir las más diversas modalidades y en tal sentido el legislador ha venido dejando a la libre voluntad de las partes el establecimiento de cualesquiera pactos o condiciones que tengan por conveniente",

El hecho de que, como indica la propia exposición de motivos, "el tráfico de este tipo de bienes, bajo determinadas circunstancias, especialmente cuando el pacto de recompra se acompaña de una promesa o compromiso de revalorización cierto, haga que el consumidor atienda principalmente a la promesa de revaloración, y no preste atención suficiente a elementos importantes como las garantías ofrecidas para respaldar la mencionada promesa", no privan de su propia naturaleza a los contratos suscritos convirtiéndolos, por este solo hecho, en disimulados préstamos con interés.

TERCERO.- Conforme al artículo 609 del Código Civil la propiedad se adquiere por consecuencia de ciertos contratos (título) entre los que destaca la compraventa, mediante la tradición (modo).

Celebrado el contrato de compraventa no puede negarse la adquisición de la propiedad por el hecho de que, sin solución de continuidad, quedaran los sellos bajo la posesión mediata del vendedor.

El artículo 438 del Código Civil permite adquirir la posesión no sólo mediante la ocupación material de la cosa o derecho poseído sino también por el hecho de que queden sujetos a la acción de voluntad del poseedor o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 , citada en el recurso interpuesto por FORUM: «Junto a la tradición real, se encuentra la fingida, "traditio ficta", donde no se produce el traspaso o entrega efectiva de la cosa, sino un signo que la represente, como ficción de entrega, para alcanzar idénticos efectos que ésta; entre los casos de tradición fingida en nuestro Derecho se hallan las denominadas instrumental, por simple acuerdo, "brevi manu", "longa manu" y "constitutum possessorium".»

Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1999 señala que la constitutum possessorium es la situación inversa a la traditio brevi manu. En el primer caso el transmitente continua en la posesión de la cosa pero en concepto distinto; se opera un cambio en la causa possessionis y el vendedor pasa de poseer pro suo a poseer pro alieno.

CUARTO.- Siendo propietario el demandante de los concretos sellos que se detallan en los partes de adjudicación que obran unidos a los folios 23 y 25 de los autos, en principio, goza del derecho de separación ex artículo 80 de la Ley Concursal conforme al cual los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención, serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos, habiendo entendido el juzgador que la tesis negativa mantenida por la administración concursal en su informe con respecto al ejercicio del derecho de separación, justifica la promoción directa del incidente concursal, cuestión ésta que no es objeto de debate en esta instancia.

Ahora bien, para que pueda prosperar la pretensión de separación de determinado bien o derecho de la masa activa, es preciso, que concurra el requisito de la determinación e identidad de los bienes o derechos que se pretendan separar.

En el supuesto de autos ya consta en el informe de la administración concursal que: "el depósito gratuito de los lotes de valores filatélicos que hacían los clientes en Forum carecía de la pertinente especificación de los lotes correspondientes a cada uno de los clientes" y que desde hacía, al menos dos años, "los sellos no se adjudicaban físicamente a su titular, permaneciendo almacenados, mejor sería decir amontonados, en unas dependencias con inadecuadas medidas de seguridad. (Aproximadamente una tercera parte de la filatelia está sin contar, ni revisar su calidad, ni reclamar a proveedores las incidencias.)".

Esta afirmación, reiterada por la administración concursal en su contestación a la demanda y mantenida en la oposición al recurso de apelación, no ha sido desvirtuada en modo alguno por los apelantes, sin que exista ninguna razón para dudar de su veracidad.

La falta del requisito de la identidad de los bienes cuya separación se pretende impide acoger la pretensión que con carácter principal se ejercitaba en la demanda, sin que pueda invocarse ahora el derecho a recibir otro tanto de la misma especie y calidad, lo que ni siquiera había sido pedido en la demanda y menos cuando se trata de sellos de colección, rechazando el propio recurrente que se trate de bienes fungibles (página 27 del escrito de interposición del recurso de apelación), y cuyo exacto estado de conservación hace que unos no sean iguales que otros, sin que pueda identificarse cuáles son concretamente los adquiridos por el demandante. Es más, en la demanda se formula la petición subsidiaria "para el caso de que la administración concursal niegue la entrega de los sellos reclamados" (página 9), por lo que, en rigor, basta con que la administración concursal se niegue a devolver los sellos para no acoger la petición principal de separación.

Tampoco se pretende que se reconozca su derecho derivado de la imposibilidad de separación que consistiría, en aplicación analógica del artículo 81 de la Ley Concursal , en la cesión del derecho a recibir la contraprestación correspondiente si el deudor concursado tuviera derecho a ello, por ejemplo, contra la aseguradora o contra el causante del hecho generador de la imposibilidad de separación, o a que se reconozca su crédito en el concurso por el valor del bien; crédito este último que podrá ser concursal o contra la masa, según el hecho determinante de la imposibilidad de separación fuera anterior o posterior a la declaración del concurso (84.2.10 de la Ley Concursal). Sin embargo, el demandante ante la mera negativa de la administración concursal a devolver sus sellos, interesa subsidiariamente la resolución del contrato con la consecuencia, a su juicio, de ser titular de un crédito contra la masa en virtud del artículo 62 de la Ley Concursal .

QUINTO.- Rechazada la pretensión de separación, aun cuando sea por distintos fundamentos que los expuestos en la sentencia apelada, procede ahora examinar la petición formulada con carácter subsidiario y que quedó imprejuzgada en la primera instancia.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas sentencia de 1 de marzo de 2.007 y las que en ella se citan, la congruencia consiste «en la correlación que debe guardar el fallo y los suplicos de los escritos rectores, entendida, además, no de forma rígida, sino racional y flexible -Sentencias de 31 de mayo de 1999 y de 31 de octubre de 2001 , entre otras muchas-.»

Por otra parte, como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 24 de julio de 2007 , la primera con cita de las sentencias del mismo tribunal de 26 de julio de 1994, 25 de enero de 1995, 24 de enero de 2001 y 29 de septiembre de 2003 , las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada, lo que sería predicable del pronunciamiento ahora analizado, desestimatorio todas las pretensiones de la demanda, no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, salvo determinadas excepciones, como cuando el demandado se hubiera conformado total o parcialmente con las pretensiones de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterase la causa petendi o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, o se transformase el problema litigioso, y cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de apreciación de oficio, o se utilizasen argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de ocasionarse indefensión.

En el supuesto de autos, el tribunal considera que a pesar de que la sentencia es desestimatoria de la demanda ha dejado sin resolver la petición subsidiaria contenida en la demanda y, en consecuencia, es incongruente.

La parte actora entiende que los contratos suscritos entre las partes, son contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes al tiempo de la declaración de concurso. Concretamente, para la demandante la compra anual de sellos por valor de 1.500 euros y para la deudora la venta de sellos por ese mismo importe hasta la expiración del término del contrato, y que llegado el mes de septiembre de 2006, ya declarada en concurso la deudora, ésta no cumplió su obligación de venta de valores filatélicos, por lo que, al amparo del artículo 62.2 de la Ley Concursal pretende la resolución del contrato y que se declare crédito contra la masa la restitución de las cantidades aportadas y la revalorización convenida, todo ello con los correspondientes intereses, pretensión ésta última a la que ya no coadyuva la deudora sino que se opone al considerar que el crédito es concursal y con la clasificación de ordinario al haber quedado resueltos los contratos por imposibilidad sobrevenida derivada de las resoluciones judiciales dictadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional en el mes de mayo de 2006 , con bloqueo de cuentas, prohibición de disponer y la intervención de de los fondos, depósitos y productos financieros de la deudora.

Como hemos indicado en la sentencia de esta misma fecha ya reseñada (rollo de apelación 327/09 ), con motivo de las diligencias penales instruidas por el citado Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional no se decretó la resolución de los contratos de FORUM, que, como los tipo abono o similares, que es el caso del presente recurso, preveían obligaciones recíprocas, pero sí se dejaron en suspenso con anterioridad al concurso, por resolución judicial, las que incumbían a los clientes, por lo que al tiempo de declarase éste solo estaban pendientes de cumplimiento las que incumbían a FORUM. Desde entonces no se han reactivado las obligaciones que hubieran podido existir a cargo de los clientes, a los que no consta que se les hayan exigido la realización de actos de cumplimento para acceder al reconocimiento de sus créditos. Por otro lado, tales obligaciones de los clientes carecen de posibilidad de reactivación, puesto que se pasó, sin solución de continuidad, de la situación de suspensión a la de cese de la actividad filatélica que se decretó de inmediato en sede del concurso. Por lo que, aunque no estuviesen resueltos los contratos entre FORUM y sus clientes, pues se hallaban en vigor al tiempo de la declaración de concurso y ésta, por sí sola, no afectaba a la vigencia ulterior de la relación contractual, lo cierto es que no se dan, a efectos concursales, los presupuestos para apreciar la reciprocidad de prestaciones pendientes de cumplimiento, que es lo que permitiría acudir a la resolución en aplicación del artículo 62 de la Ley Concursal .

El artículo 62.1 de la Ley Concursal contempla la facultad de resolución con relación a los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo 61 , esto es, de los contratos vigentes al tiempo de la declaración de concurso con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes, lo que no es el caso por las razones apuntadas.

En definitiva, la resolución de los contratos vigentes al tiempo de la declaración de concurso con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte por incumplimiento del primero, cuando es posterior a la declaración de concurso, es lo que permite considerar al acreedor como titular de un crédito contra la masa. Esto sólo tiene sentido si el contratante "in bonis" también estuviese obligado, por su parte, a tener que cumplir, tras el concurso, prestaciones de las que tuviese que responder ante el concursado.

De ahí la corrección del reconocimiento como crédito concursal dispensado al derecho de los clientes de FORUM a cobrar las cantidades correspondientes al precio de las series filatélicas vendidas con anterioridad al concurso en el desarrollo de los contratos tipo "abono filatélico" aunque éstos siguiesen formalmente vigentes, al quedar descartada en este tipo de operaciones de la deudora y en sus peculiares circunstancias la exigibilidad de ulteriores obligaciones a cargo de los clientes, siendo buena muestra de ello el hecho de que la parte actora no abonara cantidad alguna a FORUM, ni consta que lo intentara, y menos que consignara judicialmente los importes correspondientes a las anualidades vencidas tras la declaración de concurso y, concretamente, la vencida en el mes de septiembre de 2006.

Los argumentos expuestos determinan la desestimación de la demanda y, en consecuencia, la confirmación del fallo de la sentencia aun cuando lo sea por otros fundamentos, en cuanto que rechazó las pretensiones del actor.

Al no haberse impugnado, ni siquiera subsidiariamente, por la parte actora la clasificación como crédito subordinado de la suma de 16,35 euros que, al parecer, corresponde al compromiso de revalorización, no puede ser revisada por el tribunal. Tampoco en la contestación a la demanda formulada por FORUM se plantea tal cuestión que, en este punto, se limita a oponerse a la pretensión del actor a fin de que se clasifique el crédito como ordinario sin hacer mención alguna a la revalorización y, en todo caso, si la voluntad de FORUM hubiese sido la de cuestionar ese extremo debió, a su debido tiempo, plantear, motu proprio, la impugnación del crédito por ese motivo (artículos 96 y 97 de la Ley Concursal ), sin que disponga de una vía para hacerlo fuera de plazo.

SEXTO.- La parte actora también impugna el pronunciamiento de la sentencia por el que se le impusieron las costas de primera instancia en aplicación del principio del vencimiento del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que se remite el artículo 196 de la Ley Concursal , al entender que concurren en el supuesto enjuiciado serias dudas de hecho y de derecho.

La sala comparte que la resolución del litigio, tanto con relación al ejercicio del derecho de separación como de la resolución contractual y sus efectos, comporta serias dudas de derecho a la vista de las particularidades de este caso, de lo discutible de las situaciones y calificaciones jurídicas esgrimidas, de la novedad que suponen los conflictos en este tipo tan peculiar de contratación (que no ha tenido una regulación legal más completa hasta el año 2007) y de la ausencia, por tanto, de jurisprudencia que pudiera orientar a los litigantes.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la actora y revocar la sentencia en el particular que le impuso las costas procesales y, en su lugar, no debe efectuarse especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en primera instancia.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante determina que no proceda imponer las costas procesales originadas con el mismo a ninguno de los litigantes, de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No obstante la desestimación del recurso de apelación formulado por FORUM, en virtud de los razonamientos expuestos en el fundamento anterior, no procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionada con su recurso, en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394.1 del mismo texto legal

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Elvira Encinas Lorente en nombre y representación de DON Juan , actuando en su nombre su legal representante, don Moises , contra el auto dictado el 15 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid , del que este rollo dimana, por el que se hace valer la protesta contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2007, recaída en el incidente concursal nº 428/07 del mencionado Juzgado y, en consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia exclusivamente en el particular que impuso las costas procesales causadas en primera instancia a la parte actora y, en su lugar:

a) declaramos no haber lugar a efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causada en primera instancia.

b) confirmamos en lo demás, por distintos fundamentos, la parte dispositiva de la citada resolución.

2.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la citada resolución por el Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de la entidad "FORUM FILATÉLICO, S.A.".

3.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas con los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y "FORUM FILATÉLICO, S.A."

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.