Sentencia Civil Nº 66/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 520/2008 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00066/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2008 0100556

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000520 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALAHORRA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000240 /2008

S E N T E N C I A Nº 66 DE 2010

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a veintiséis de febrero de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de JUICIO VERBAL 240 /2008, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N. 1 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo 520 /2008, en los que aparece como parte apelante D. Gabino y Dª Olga representados por el procurador D. JOSÉ IGNACIO LARUMBE GARCÍA, y asistidos por la letrado Dª CELIA ZORZANO SANTAMARÍA, y como apelados 1º.- D. Leonardo representado por la procuradora Dª GEMA MUES MAGAÑA, y asistido por el letrado D. SILVIO GARRIDO PERÁN, 2º.- Dª María Milagros -incomparecida- siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 22 de septiembre de 2008, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Gabino y Dª Olga representados por el procurador D. Santiago Echevarrieta Herrera contra Dª María Milagros y D. Leonardo representados pro el procurador D. Fernando Bonafuente. Y absuelvo a esta parte de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

El pago de las costas generadas en este procedimiento corresponde dada la desestimación íntegra de la demandad, a la parte demandante".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 21 de enero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juez de instancia se dictó sentencia, en cuyo fallo se recogía: "DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Gabino y Dª Olga representados por el procurador D. Santiago Echevarrieta Herrera contra Dª María Milagros y D. Leonardo representados pro el procurador D. Fernando Bonafuente. Y absuelvo a esta parte de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

El pago de las costas generadas en este procedimiento corresponde dada la desestimación íntegra de la demandad, a la parte demandante".

Por el procurador don Santiago Echevarrieta Herrera, en representación de D. Gabino y Dª Olga , se ha interpuesto recurso de apelación contra esta resolución, solicitando que con revocación de la misma, y conforme a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, se acogiesen las pretensiones deducidas en la demanda declarando: "1°) Que es medianera la acequia de riego y desagüe que discurre entre las lindes de las parcelas NUM000 y NUM001 de los demandados y la parcela NUM002 de los demandantes, así como el tramo de la misma que discurre entre la linde de la parcela NUM001 de los demandados y la parcela NUM003 ) de los demandantes, hasta el comienzo de la valla construida por los demandados sujeta a su caseta de aperos, según el plano incorporado al informe pericial de marzo de 2006.

2°) Que los demandados deben reponer a su estado anterior la indicada, requiriendo a los demandados a que:

- Retiren la puerta que han colocado cortando el cauce de la acequia entre su finca y la parcela NUM002 de los demandantes que aparece en la fotografía nO 1 del informe pericial de marzo de 2006 acompañado con la demanda.

- Levanten el nivel de la acequia en el tramo que discurre entre la parcela NUM002 de los demandados y la finca de los demandantes, de forma que se permita el acceso al cauce por mis representados a no más de 30 cm. de la piedra incrustada en el muro de la parcela NUM002 , quedando en las mismas condiciones de accesibilidad existentes antes de que los demandados excavaran y hormigonarán el cauce.

- Repongan a su estado anterior el cauce de la acequia entre las parcelas DIRECCION000 ) de mis representados y la parcela NUM001 de los demandados, retirando los escombros, basuras, cañizos, etc. que la obstruyen, de modo que cumpla su misión de drenar las aguas, impidiendo que salten a la finca de los demandantes.

3º) Condene a los demandados a estar y pasar por estos pedimentos y (1 al pago de las costas causadas".

En primer lugar se alega en el recurso de apelación, folio 187 que por parte de la Juzgadora de instancia se hace referencia al hecho de que dos eran las cuestiones que se planteaban, siendo la primera de ellas: "la existencia o no de una servidumbre de riego y en su caso de desagüe", sin que en ningún momento se hubiese puesto en cuestión la existencia o no de una servidumbre de riego y de desagüe, pues lo que la parte demandante planteaba era que la franja de riego y desagüe que existía entre las dos entidades era medianera, cuestión distinta, sin que se debatiese si existía o no servidumbre de riego y de desagüe, sino que trataba de una servidumbre de medianería sobre la franja que, discurriendo entre ambas heredades, servía a tales propósitos.

Es cierto que en la sentencia impugnada, y en su primer fundamento de derecho, párrafo segundo, folio 173, se señala que constituyen el núcleo esencial de la presente litis dos cuestiones distintas: la existencia o no de una servidumbre de riego y en su caso, de desagüe y la concurrencia o no de determinados actos de perturbación llevados a cabo por los demandados en el uso y disfrute que de tal servidumbre correspondería a la parte actora.

También, se ha determinado que en la demanda no se hace referencia al artículo 552 del Código Civil , relativo a la servidumbre de recepción de aguas que naturalmente procedan de los predios superiores por parte de los inferiores, sin intervención u obra del hombre, pues únicamente se hace referencia al artículo 574 , relativo a la servidumbre de medianería de zanjas o acequias entre heredades y a los artículos 441 y 446 del Código Civil , relativos a la protección de la posesión (fundamentación jurídica de la sentencia), folios 111 y 103, pero también se ha determinado que en la sentencia impugnada y en su conclusión final se indica que "... si bien, y dado que en el presente supuesto, y dada la argumentación referida, se consideraba que el tramo de la acequia, a que se refería la fundamentación jurídica de dicha resolución, no tenía naturaleza medianera al entenderse desvirtuada la por presunción legal...", de ahí que haya que entenderse que la Juzgadora a quo, en todo caso, ha resuelto sobre la medianería sobre la zanja existente entre las fincas de las partes NUM002 y NUM001 , de modo que, si bien resulta determinada esa referencia que se hace en la primera alegación del recurso, sin embargo la misma no supone por si misma deba de prosperar la demanda, por cuanto que para tal estimación deberá conocerse el fondo litigioso a que se refieren las restantes alegaciones del recurso de apelación.

SEGUNDO.- A) En la segunda alegación del recurso, folios 188 y 189, se señala que el juzgado de instancia se equivoca en la valoración de la prueba, al afirmar que la parte demandante no ha probado que la acequia sea de desagüe, con apoyo en el informe del perito de la parte demandada, quien mantiene que la acequia litigiosa es un acequia de riego y no desagüe ya que para el desagüe, del agua del monte y la carretera está la YASA DEL POMAR, pero sin referencia al desagüe de agua que cae en la finca de los demandantes que no se sabe dónde va.

En esta alegación se hace referencia a la documental y pericial aportada por la parte demandante documental que se refieren a los títulos de las partes sobre las fincas NUM003 , NUM004 y NUM002 , pertenecientes a la parte actora, obrantes a los folios 11 y siguientes, con agrupación a los folios 32 y siguientes, y fotografías a los folios 40, 42 y 43, así como el acta notarial al folio 43, comunicación de la Comunidad Regantes, folio 44, oficio del Ayuntamiento folio 90, y Expediente Administrativo a los folios 91 y siguientes, en relación con la pericial de la parte demandante, a los folios 57 la primera, y 73, otro informe ampliatorio.

También, y en relación con esta alegación, debe tenerse en cuenta el informe pericial aportado por la parte demandada, obrante a los folios 143 y siguientes.

B) Los dictámenes periciales han de valorarse por el tribunal según arreglas la sana crítica conforme a lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No obstante, también debe indicarse que el criterio de la libre valoración de la prueba pericial es recogido en la doctrina jurisprudencial, así, entre otras SSTS 28 noviembre de 1992, 24 octubre 2001, 22 abril 2005 y 7 julio 2006 , si bien esta libre valoración conforme a las reglas de la sana crítica, tiene determinadas limitaciones, pues en aquellos supuestos en los que el peritaje se ha dado sobre una determinada cuestión técnica o científica, como puede ser un supuesto de investigación del ADN de una persona, este criterio no resulta susceptible de aplicación, por tratarse de un peritaje que puede denominarse científico y objetivo, supuesto distinto al peritaje de opinión, al que sí le es aplicable el criterio legalmente establecido en los mencionados preceptos, aunque tampoco de manera indiscriminada, por cuanto que por el Juzgador se habrá de motivar su conclusión respecto de la valoración del dictamen pericial.

Para ello, se deben tener en cuenta diferentes causas o motivos, como pueden ser los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones mayoritarias que obren en los distintos peritajes emitidos, el valor de las operaciones llevadas a cabo en el dictamen o dictámenes practicados o incluso conforme a la titulación del perito en relación con el objeto de pericia, como se desprende de la doctrina jurisprudencial, así, entre otras, SSTS 4 diciembre de 1989, 10 febrero 1994 y 28 de enero 1995 .

C) En el presente supuesto tanto un técnico como otro hacen referencia en sus informes al hecho de la presencia de los mismos en la zona, folios 61 y 142, respectivamente. Ahora bien, el primero de los informes, aportado por la parte demandante se refiere a antecedentes, al acto de presencia notarial, obrante al folio 46, con fotografías, y un apartado final de conclusiones, con reportaje fotográfico y plano croquis, folios 72 y 78, estas últimas en el informe ampliatorio en el que también introduce un párrafo de conclusiones y de antecedentes. El informe aportado por la parte demandada hace referencia, asimismo, a antecedentes en relación con croquis y fotografía, y expone detalladamente una valoración del estado actual de las acequias y sus aledaños, con referencia a la documental aportada con el informe, folio 144, para posteriormente exponer conclusiones y unir la documentación, folios 150 y siguientes.

D) En el dictamen pericial de la parte demandada se expone en el apartado visita de campo, identificación de las fincas y acequias, una referencia a la situación de las acequias, usos y aprovechamientos, folio 143, en relación con un informe sobre su estado actual a los folios 144 a 146, que permite entender que la juzgadora de instancia no ha valorado erróneamente la prueba.

En efecto, en ese apartado (folio 142) se hace referencia a la identificación de las acequias de riego en particular el tramo RCS, situado al sur de la NUM002 de los demandantes, desde la que se riegan las parcelas de los demandados NUM000 y NUM001 , a través de una arqueta que identifica tramo C, tramo, RCS, que tomó el agua de la acequia que baja junto a la YASA DEL POMAR, con croquis al folio 151.

Se refiere a una acequia madre o principal que se denomina Orenzana que discurre en paralelo a la carretera, tramo Arnedo-Arnedillo, de la que toman el agua de riego las acequias de la zona, entre ellas las que bajan junto a la YASA DEL POMAR, sirviendo de riego a las parcelas NUM000 y NUM001 de los demandados, al Sur, por tanto, de la parcela NUM002 , origen de las desavenencias.

Se entiende que la Acequia Orenzana está elevada sobre las fincas situadas a su margen derecha para permitir el riego por gravedad y de esa acequia podía regarse toda la parcela NUM003 de los demandantes por las arquetas A y B, según el croquis al folio indicado, añadiendo que desde la arqueta A, no parecía que se regase en la fecha del informe la parcela NUM003 , según fotografía que señalaba y que obra al folio 158.

Al folio 143 el perito señalaba que: "La acequia particular que discurre al sur de la p. NUM002 de los demandantes y da riego a las parcelas NUM000 y NUM001 de los demandados queda por debajo de la p. NUM002 ; desde esta acequia, lógicamente, no puede regarse por gravedad la p. NUM002 (ver FOT01). En el CROQU IS 2 el perito ha intentado aclarar por dónde pueden regarse las fincas en función de las arquetas existentes en el terreno y la posible trayectoria del agua riego; alguna de estas acequias podría haber quedado fuera de servicio.

A la vista del CROQUIS 2 es evidente que los demandados podrían regar sus fincas por los tramos ABC y PQRC".

Asimismo, este mismo técnico señalaba que: "Las dos fincas de los demandados se riegan tradicionalmente porque son fincas de regadío; de s parcelas de los demandantes solo se ha regado tradicionalmente la subparcela "a" de la p. NUM003 . parcela "b" y las otras dos parcelas de los demandantes, NUM002 y NUM004 , han sido zonas de pastos en secano y no necesitaban agua de riego (ver documentos 6, 7 Y 8 de la DEMANDA y documentos 1 y 2 de este informe). En la subparcela "a" de la NUM003 los pastos se han transformado en un hermoso jardín (ver FOTO 3).

El informante estima como signo contrario a la medianería que se relama la colocación del muro de hormigón de la parcela NUM002 que impide el paso del agua a esta parcela. Carece de lógica que se pretenda regar una finca desde una acequia situada 1.5 m. por debajo (Ver FOTO 1).

Dentro del apartado estado actual de las acequias el perito indicaba que no es lo mismo una acequia que una yasa, así como que la acequia a que se refiere, folio 154, no figuraba en el Catastro como lindero Sur de la NUM002 , porque estaba dentro de las parcelas NUM000 y NUM001 de los demandados. Entre otros puntos también indicaba el recorrido de la zona de riego para la finca NUM003 ABC, que no era el correspondiente a la acequia pretendida como consta en el croquis al folio 154, además de que la acequia que recorre entre ambas fincas NUM002 y NUM003 , permitía regar las fincas de los demandados e incluso que no había podido constatar el riego de las parcelas NUM004 y NUM002 de los demandantes, y que los demandantes (folio 145) al dejar la acequia fuera y por debajo de la NUM002 , renunciaban a regar fincas por encima de esta finca todo lo cual, y en concreto, para entender que la acequia estaba dentro de las parcelas de los demandados el perito había llevado a cabo el deslinde de la NUM002 . Este perito, en su informe también señala que el deslinde lo ha efectuado a partir del documento 17 de la demanda respetando las distancias a la antigua vía de FEVE.

A juicio del perito con la construcción del muro de la parcela NUM002 por los demandantes, estos dejaron fuera la acequia, de modo que el muro representa un signo contrario a la medianería de la acequia, por que, tal y como esta construido, impide el paso del agua a la NUM002 , entendiendo que al construirse el muro, lindante con la acequia, lo hacían los demandantes para no invadir la propiedad de los demandados. Finalizando que se entendía que había signo contrario a la medianería y el mismo era el propio muro que impedía el paso del agua a la parcela NUM002 .

Por ello, se rechaza esta alegación por cuanto que la juzgadora de instancia ha valorado la prueba de forma correcta teniendo en cuenta sobre todo el dictamen pericial aportado por la parte demandada, más claro en sus razonamientos y a juicio de la Sala más documentado, de ahí que se rechace esta alegación del recurso.

TERCERO.- Antes de conocer sobre las restantes alegaciones debe hacerse referencia al tenor del art. 574 del Código Civil, en sus dos párrafos. Con arreglo al cual las acequias pueden ser medianeras si se configuran como un bien común a los propietarios de los predios colindantes, lo que puede ocurrir cuando se abren de mutuo acuerdo, o cuando la abre uno de los dueños en su terreno y el vecino adquiere el derecho por cualquiera de los medios constitutivos de la medianería.

Existe presunción favorable a la medianería, conforme al párrafo primero de ese artículo, que puede destruirse por título o signo exterior contrario, aunque dentro de estos dos medios contrarios a la presunción puede incluirse cualquier prueba en contrario, para destruir la presunción legal de medianería de las zanjas, lo mismo que en los demás casos (como han puesto de relieve diferentes autores: Sánchez Román, Estudios III, p 624; Manresa, comentarios, IV, p. 827; Pérez González y Alguer, Anotaciones Enccerus, III-1, p. 335; de Buen, EJS XXVIII, p. 712). Además para que se aprecie presunción de medianería es preciso que la acequia o zanja sea divisoria de las fincas en línea al mismo nivel.

Conforme a estos conceptos no puede entenderse que se de una presunción legal de medianería de la acequia a que se refiere la demanda, pues existe signo contrario, como son los expuestos en el repetido dictamen de la demandada, construcción de muro, diferente nivel y zonas de riego. Incluso podría también hacerse referencia a la broza que puede encontrarse en la zona a un nivel inferior a la finca NUM002 .

CUARTO.- Conforme a todo ello, tiene que rechazarse la alegación tercera relativa a signo contrario a la servidumbre, folio 189, así como la cuarta, folio 191, pues el muro de hormigón, revela el deseo de separar las fincas y signo contrario a la medianería, teniendo en cuenta que el mismo, según el perito, impedía el paso del agua a la finca NUM002 .

También, se rechazan las alegaciones quinta y sexta, folios 1923 y 194, pues la valoración del informe pericial de referencia permite rechazar tales alegaciones, en las que se hace referencia respectivamente al diferente nivel de las fincas y a la broza extraída de la acequia colocada en la finca de los demandados, ya que la concurrencia de signo se da, pero contraria a la servidumbre de medianería no a su favor, conforme se ha venido señalando.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación las costas se imponen a la parte apelante, conforme a los dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales Sr. Larumbe García, en nombre y representación de D. Gabino y Dª Olga , contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra , en juicio verbal nº 240/08, de que dimana el Rollo de Apelación nº 520/08, debemos confirmar y confirmamos la referida sentencia.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.