Sentencia Civil Nº 66/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 614/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00066/2011

S E N T E N C I A Nº 66/11

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En Badajoz, a veinticinco de febrero del dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000409/2010 , procedentes del JDO. DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000614/2010, en los que aparece como parte apelante, FERRERA DESARROLLO Y PROMOCIONES, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SOLEDAD CABAÑAS ALVAREZ, asistido por el Letrado D. MARIA ANGELES JIMENEZ GONZALEZ, y como parte apelada, Flora Y Marco Antonio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JOSEFA TARRAT VIOLA, asistido por el Letrado D. RICARDO LUCIO MARQUEZ, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badajoz, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 14-10-10 , cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Tarrat Viola, en nombre y representación de Dña. Flora y de D. Marco Antonio, contra la entidad Ferrera Desarrollo y Promociones , S.L., debo DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de permuta formalizado entre los litigantes el día 16 de noviembre de 2.006, respecto de los dos bienes inmuebles de naturaleza urbana identificados como fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Badajoz , condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esa declaración, así como a otorgar los documentos que resulten necesarios y a pagar la totalidad de los gastos e Impuestos de cualquier naturaleza que se devenguen para la efectividad material y registral de tal declaración.

A los efectos anteriores, diríjase mandamiento al Registrador de la Propiedad nº 3 de Badajoz, ordenando que por el mismo se practiquen las inscripciones procedentes a fin de reinscribir a nombre de los actores en pleno dominio las dos fincas urbanas antes indicadas , dejando previamente sin efecto la agrupación practicada en cuya virtud surgió la finca registral nº NUM002, y sin perjuicio de que la hipoteca constituida sobre ésta se arrastre a las seis fincas individuales resultantes.

Y todo ello, con imposición a la demandada de las costas causadas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes , por FERRERA DESARROLLO Y PROMOCIONES S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, habiéndose personado todas las partes.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al art. 456-1 de la L.E.C . en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de Derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o Sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que , en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

SEGUNDO.- El art. 465-4 de la L.E.C . a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461 . La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

TERCERO.- Afirma la parte recurrente que los actores permutantes han incurrido en incumplimiento contractual y que por ello no están legitimados para ejercitar la acción resolutoria contemplada en el contrato. Y ello es así porque los inmuebles vendidos no tienen la superficie que se dice en el contrato de permuta , sino otra diferente.

Lo primero que ha de decirse, y ello es de crucial importancia, es que la parte demandada no ha acreditado el que la superficie de los inmuebles enajenados no sea la que aparece en el contrato de permuta. No existe ninguna medición real objetiva practicada en los presentes autos. Ni tampoco la demandada ha aportado prueba pericial al respecto, como era lo obligado para acreditar la veracidad de sus afirmaciones. Si la superficie catastral no coincide con la registral no permite presuponer que la segunda sea la real y no la primera. Mas bien suele acontecer lo contrario. Esta diferencia de superficie, unido a la inexistencia de una medición objetiva , no puede en modo alguno permitir a la compradora exonerarse de las obligaciones contractuales asumidas.

CUARTO.- Además ha de añadirse que si bien la permuta no se hace enajenando las viviendas los hoy actores recurridos como cuerpo cierto, no debe desconocerse que se trata de dos viviendas de reducidas dimensiones (58 y 86 metros cuadrados) que permitieron en su momento a la ahora recurrente, profesional de la construcción, haberse percatado de las dimensiones reales de los inmuebles, de modo tal que llegara a la convicción de que era exactamente esa superficie la que le interesaba. O pudo sin problema alguno, al tratarse de superficies muy reducidas, haber procedido a la medición de los inmuebles antes de firmar la escritura notarial de permuta.

QUINTO.- El que la condición resolutoria no se inscribiese en su momento, por las razones que sea, en el Registro de la Propiedad es algo que carece de significado en el presente procedimiento. Lo determinante es que la condición resolutoria aparece en la escritura notarial de permuta y que vincula plenamente a quienes la firmaron.

SEXTO.- Finalmente ha de decirse , y en relación con las otras cuestiones suscitadas por la recurrente acerca de la actuación del Notario , que se trata de una materia ajena a lo que aquí se está ventilando. Los actores cumplieron sus obligaciones contractuales y tal cosa no la hizo la promotora demandada ahora recurrente. Si esta última incumplió por culpa de terceras personas tendrá abierta la vía procedimental correspondiente contra las mismas, pero ello no afecta a quien cumplió con la obligación que en su momento asumió.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso apareja la condena en costas de la parte recurrente.

OCTAVO .- En materia de costas y conforme al art. 398 de la L.E.C . han de tenerse en cuenta las siguientes reglas:

1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el art. 394 de la misma Ley .

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por su parte, el art. 394 de la L.E.C . dice lo siguiente:

1.- En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar , a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3.- Cuando , en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los Abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel , una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del Derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FERRERA DESARROLLO Y PROMOCIONES S.L., interpuesto contra la sentencia de fecha 14-10-10 dictada en el procedimiento ordinario nº 409/2010 del juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badajoz, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, íntegramente dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.