Sentencia Civil Nº 66/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 611/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 611/2010-R

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 425/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE LOS DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº 66/11

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 425/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Badalona, a instancia de D. Diego representado por el Procurador Don Ildefonso Lago Pérez y dirigido por el Letrado Don Jordi Grau Gratacós, contra Dª. Constanza representada por la Procuradora Doña Roser Castelló Lasauca y dirigida por el Letrado Don Javier Moreno Mur; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de Febrero de 2010, por la Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación en estas actuaciones Don. Diego contra Dª. Constanza , y, en consecuencia, procede modificar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Badalona en fecha 13/11/2006 (autos de separación de mútuo acuerdo 1046/2006 Sec. H) en los siguientes términos:

1.- Dejar sin efecto la pensión alimenticia para el hijo mayor David con efectos desde marzo de 2009.

2.- Dejar sin efecto la obligación del pago de pensiones extras en los meses de julio y diciembre.

El resto de la sentencia permanece incólume, incluida la obligación de D. Diego a mantener la cuantía establecida en concepto de pensión por desequilibrio económico a favor de Dª. Constanza .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que SE OPUSO en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 de Noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia núm. 7 de Badalona se dictó sentencia en fecha 16 de Febrero de 2010 mediante la que entre otros pronunciamientos y, por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se mantuvo a favor de Doña Constanza la cuantía establecida en sede de separación en concepto de pensión compensatoria.

Frente a dicho pronunciamiento se alzó Don Diego interesando que en esta alzada se acuerde su revocación y las nulidades de resoluciones resultantes de su revocación (sic); y todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Doña Constanza se opuso al recurso formulado de contrario, interesando su desestimación, con una expresa imposición al recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

SEGUNDO.- Se aduce por Don Diego en la alegación única de su escrito de formalización del recurso que, en el convenio suscrito por ambos consortes y aprobado judicialmente en sede de separación, se había pactado en relación con la pensión compensatoria (único pronunciamiento ahora objeto de recurso) que la cantidad en ese concepto sería pagadera hasta que su remuneración laboral sufriese alguna variación por cualquier concepto (ya sea jubilación, prejubilación u otros motivos). Y en este caso, la pensión se revisaría en principio de mutuo acuerdo en proporción a la variación sufrida. En caso de desacuerdo, habría de estarse a lo dispuesto por la autoridad judicial.

La Sentencia que se recurre, añade el recurrente, no ha tenido en cuenta lo anterior ya que lo que acontece en el presente supuesto es que a partir del mes de Enero de 2010 ni siquiera está percibiendo la prestación por desempleo que sí percibía en el año 2009, momento de la presentación de su escrito rector.

La parte recurrida, por su parte, ha insistido en su escrito de oposición al recurso formulado de contrario, que Don Diego ha percibido una considerable indemnización con ocasión de su despido, cuya capitalización o prorrateo mensual hasta que pase a la situación de jubilación le hace disfrutar de un nivel de ingresos que es superior a cuando trabajaba (sic).

TERCERO.- Antes de proseguir, y por encontrarnos en un procedimiento de modificación de medidas definitivas de una anterior sentencia de separación, es preciso recordar que esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la modificación de medidas de una anterior sentencia, son requisitos legales y jurisprudenciales que se hayan adoptado en ella medidas que regulen tales efectos, que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas -esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia-, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En definitiva, se trata de analizar si existe una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación. El término "sustancial" utilizado por la LEC constituye la expresión de un concepto relativamente indeterminado y circunstancial, y, para depurarlo, es preciso atender a los perfiles singulares del supuesto de hecho planteado, comparando para ello la "ratio decidendi" de la anterior decisión con las particulares características de la nueva situación generada, a fin de constatar si en su esencia ha variado.

CUARTO.- Como a continuación se evidenciará, le asiste la razón al recurrente. La parte recurrida ha verificado una comparación entre el importe de la indemnización, prorrateado por los meses que faltaban para que el recurrente percibiese su pensión por jubilación, y el salario que Don Diego percibía con anterioridad al expediente de regulación de empleo que se llevó a cabo por la empresa en la que prestaba sus servicios, cuando ello no es comparable, habida cuenta de que ha de considerarse salario, con arreglo a la legislación social en la materia, la totalidad de las percepciones económicas de un trabajador, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. No tendrán, sin embargo, la consideración de salario, las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

Pero, sin entrar en disquisiciones relativas al concepto de indemnización que por causa de despido nos aporta la legislación laboral, es posible afirmar que en el caso enjuiciado ha tenido lugar una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por ambos consortes en el momento de pactar en favor de la esposa una pensión compensatoria. Hasta el punto ello es así, que el prorrateo efectuado por la propia Doña Constanza durante los 84 meses que le faltarían a Don Diego para percibir la pensión de jubilación, arroja un montante mensual de 1.310 euros (sic); a lo que en el momento de su contestación a la demanda añadió la esposa el importe de la prestación por desempleo del orden de 1.100 euros al mes (que se extinguió, recordemos, en Enero de 2010) que Don Diego estaba percibiendo; lo que suponía- según sus afirmaciones- una superación con creces de lo que este último percibía hallándose en activo.

Así las cosas, y aún teniendo en cuenta lo percibido por el recurrente en concepto de indemnización, es claro que éste ha visto disminuidas sus percepciones, lo que significa que la pensión compensatoria habrá de revisarse -como se señala en el convenio regulador- en proporción a la variación de los ingresos sufrida por Don Diego, que se cifra en 327,5 euros al mes, en función de los datos que existen en lo actuado; esto es, el importe de la indemnización percibida y los meses que faltarían al recurrente para su jubilación; y, todo ello, a partir del dictado de la presente resolución, sin perjuicio de que en el momento en que efectivamente se produzca dicha jubilación, a instancia de parte pueda volver a revisarse la situación.

QUINTO.- La estimación del recurso que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución, hace que no deban serle impuestas al recurrente las costas procesales de la presente alzada, con arreglo a lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Ildefonso Lago Pérez, en nombre y representación de Don Diego , y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Badalona, en fecha 16 de Febrero de 2010 , en el sentido de que a partir del dictado de la presente resolución, la pensión compensatoria establecida a favor de Doña Constanza y a cargo de Don Diego habrá de quedar reducida a la suma mensual de 327,5 euros. Dicha cantidad habrá de ser actualizada anualmente conforme al IPC. No se verifica un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.