Sentencia Civil Nº 66/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 418/2010 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 418/2010-1.ª

Incidente concursal núm. 890/2009

Dimanante de concurso núm. 590/09 (Prome Automoción, S.A.)

Juzgado de Mercantil núm. 2

SENTENCIA núm. 66/11

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUÍS GARRIDO ESPÁ

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de febrero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 2 de esta localidad, por virtud de demanda de Banco Santander, S.A. contra Prome Automoción, S.A. y contra la Administración Concursal, pendientes en esta instancia al haber apelado Banco Santander, S.A. y la Administración Concursal la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 3 de marzo de 2010.

Han comparecido en esta alzada la apelante Administración Concursal, representada por el Procurador Sr. Baga, y Banco Santander, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sales y defendida por el letrado Sr. Gil Maristany, así como la concursada en calidad de apelada, representada por el Procurador Sr. Castro y defendida por el letrado Sr. Benito.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: " Que debía acordar y acordaba estimar parcialmente la demanda de impugnación formulada por Doña Karina Sales Comas, Procurador de los Tribunales y del Banco Santander, S.A., contra, ordenando se incluya en la lista de acreedores el crédito al que se alude en el fundamento primero de esta sentencia; todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelación Banco Santander, S.A. y la Administración Concursal. Admitidos en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en la que se turnaron a la Sección Decimoquinta, que señaló votación y fallo para el día 27 de octubre pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . El objeto del incidente concursal del que dimana el presente recurso está constituido por la impugnación de la lista de acreedores realizada por Banco Santander, S.A. en solicitud de:

1.º) La inclusión en la lista de dos liquidaciones producidas antes de la declaración del concurso recaídas en un contrato de permuta financiera y que no han sido tomadas en cuenta por la Administración concursal, con la calificación de tal crédito como ordinario. A esta pretensión se allanó la parte demandada.

2.º) Que se califiquen como crédito contra la masa las liquidaciones que se realicen con posterioridad a la declaración del concurso, excluyendo de la lista la cantidad correspondiente a una liquidación ya incluida en la misma.

En la sentencia dictada por el juzgado mercantil se consideró que el crédito debía calificarse en los términos solicitados por el acreedor, esto es, ordinario en cuanto a las liquidaciones anteriores a la declaración del concurso y contra la masa en cuanto a las posteriores. También se acordó la inclusión en la lista de dos partidas de 7.686 euros y de 15.364 euros, con la calificación de crédito ordinario, aceptando el allanamiento del Administrador concursal.

Contra tal resolución se interponen sendos recursos por el acreedor instante del incidente concursal y por la administración concursal. El del acreedor se limita a una cuestión formal, que se subsane la omisión que se aprecia en la parte dispositiva de la resolución; el de la Administración concursal es de fondo y cuestiona la calificación de las liquidaciones ulteriores a la declaración como crédito contra la masa, solicitando que se considere como crédito concursal ordinario.

SEGUNDO . Comenzando por el recurso de Banco Santander, se funda en que en el fallo de la sentencia nada se ha dicho sobre la calificación que merecen las liquidaciones ulteriores al momento de la declaración y, particularmente, porque no se ha dispuesto la exclusión como crédito concursal ordinario de la cantidad originariamente incluida con tal calificación. También se solicitó que se calificara como crédito contra la masa el derivado de la resolución anticipada del contrato de permuta financiera.

En realidad son dos las cuestiones que se plantean, cada una de las cuales merece una respuesta distinta. En cuanto a la primera de ellas, la calificación como crédito contra la masa, que se solicita que se haga en la propia resolución poniendo fin al incidente de impugnación de la lista de acreedores, la petición debiera ser acogida, por cuanto hacer esa calificación es procedente en el incidente de calificación de la lista de acreedores cuando no se discute propiamente la existencia del crédito sino exclusivamente su calificación. Y ello sin perjuicio de que el reconocimiento de tales deba hacerse por la administración concursal de acuerdo con lo establecido en el art. 154 de la Ley Concursal .

Por consiguiente, a lo que no puede extenderse tal calificación es al importe de la indemnización del contrato de permuta financiera, producida de forma simultánea a la sustanciación del presente incidente y que ni siquiera fue objeto de petición en la demanda que dio origen al incidente. Tal calificación debe efectuarse en la propia resolución que ponga fin al incidente concursal correspondiente.

La segunda petición guarda relación con la omisión de pronunciamiento explícito sobre la exclusión de la lista de acreedores como crédito ordinario del impugnado. En efecto, la resolución recurrida guarda silencio sobre ese particular en su parte dispositiva. Ese silencio constituye una simple omisión del pronunciamiento, que la parte podría perfectamente haber contribuido a subsanar durante la primera instancia acudiendo al incidente previsto en el art. 215.1 LC , que para eso se estableció. No obstante, que no haya acudido al mismo no puede impedir que la omisión se supla, en su caso, en esta instancia, lo que estará condicionado a la suerte del recurso de la Administración concursal.

TERCERO. El recurso del administrador concursal cuestiona la calificación del crédito que se ha hecho en la resolución recurrida como crédito contra la masa, lo que ha llevado a excluirlo de la lista de acreedores. Estima la administración concursal que el crédito cuya calificación cuestiona, dimanante de una liquidación de un contrato de swap de tipos de interés producida después de la declaración del concurso, debe ser calificado como crédito concursal ordinario.

En la resolución recurrida, el Sr. juez mercantil ha calificado el crédito como crédito contra la masa, conforme a lo que dispone el art. 61.2 LC , si bien no sin antes precisar que lo hacía a los simples efectos de no contribuir a mantener una disparidad de criterios con los demás juzgados mercantiles, pues su opinión personal sobre el particular, expresada en resoluciones anteriores, es que el crédito debía calificarse como concursal, al no considerar de aplicación el art. 61.2 LC .

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esa cuestión. Lo ha hecho en su Sentencia de fecha 9 de febrero pasado (Rollo 367/10 ), cuyos argumentos son enteramente aplicables en el presente caso, con el que presenta una gran similitud.

CUARTO. Como punto de partida, la Sala comparte el parecer expresado en la resolución recurrida sobre la inaplicabilidad en el caso de los arts. 5.1º y 16 del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo , cuando las partes hayan suscrito una única operación financiera, como sucede en el caso objeto de consideración.

El art. 5.1 RDL 5/2005 , cuando se refiere al contenido de los acuerdos de compensación contractual, expresamente dispone que lo regulado en ese capítulo " se aplicará a las operaciones financieras que se realicen en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con él, siempre que el acuerdo prevea la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas operaciones. El saldo neto deberá ser calculado conforme a lo establecido en el acuerdo de compensación contractual o en los acuerdos que guarden relación con este ".

De este modo, la existencia de una pluralidad de operaciones financieras es un requisito esencial y estructural para la aplicación de las normas relativas al acuerdo de compensación contractual. En nuestro caso, aparte del swap de intereses, no se ha mencionado ni justificado la existencia de otras operaciones financieras incluidas o afectadas por un acuerdo de compensación contractual, por lo que no puede considerarse que exista el mismo. El swap sobre intereses es una única operación financiera, sin perjuicio de que se vayan produciendo las liquidaciones periódicas y sucesivas en el tiempo. Por esta razón, no cabe hablar de compensación alguna a los efectos del art. 5 RDL 5/2005 , y por ende no resulta de aplicación el art. 16.1 RDL 5/2005 .

QUINTO . Establecido que la cuestión controvertida debe resolverse de acuerdo con lo que resulta del art. 61 LC , es preciso analizar si lo debe ser de acuerdo con los que se establece en su apartado 1 o en su apartado 2. La resolución recurrida, después de un detallado examen de las razones por las que no sería de aplicación el apartado 2, califica el crédito contra la masa acogiéndose a lo que tal apartado establece.

La Sala comparte las consideraciones realizadas por el juez a quo y no así la calificación que finalmente acoge del crédito para seguir un criterio uniforme con el de los demás juzgados mercantiles de la localidad. Lo determinante del art. 61.2 LC no es la referencia a " obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento ". Es preciso distinguir entre la reciprocidad originaria, lo que se ha dado en llamar el sinalagma genético, de la reciprocidad en el cumplimiento, lo que se ha denominado como sinalagma funcional. De este último se deriva la regla de la prestación simultánea, por virtud de la cual ninguno de los contratantes está facultado para exigir al otro el cumplimiento sin cumplir simultáneamente su contraprestación.

El art. 61.2 LC no se refiere a todas las obligaciones recíprocas en su origen sino fundamentalmente a aquellas entre las que exista un sinalagma funcional, que es lo que permite advertir injusto que se pueda exigir una prestación sin cumplir simultáneamente aquella contra con la que está ligada de forma recíproca. Y no es esto lo que ocurre en el contrato de swap, respecto a la obligación de pago de cada una de las obligaciones periódicas, que no aparece condicionada a contraprestación alguna de la contraparte. En este contrato, si bien es cierto que existe una reciprocidad de aleas , esto es, una apuesta bilateral e incierta que tanto puede desembocar en una prestación a favor o en contra de cada una de las partes, ello no es determinante, sino que lo determinante a estos efectos es que esas prestaciones no aparezcan recíprocamente condicionadas.

SEXTO. Por otra parte, también es cierto que tampoco tiene fácil encaje la situación contractual dentro de lo que se establece en el apartado 1 del art. 61 LC . No obstante, el carácter restrictivo con el que tienen que ser considerados los créditos contra la masa determina que, no pudiéndose considerar incluido en la previsión del art. 84.2, 6.º LC , debe atribuirse al crédito discutido el carácter de crédito concursal, tal y como se solicita por la Administración Concursal.

SÉPTIMO. Estimada en parte la demanda, no procede hacer imposición de las costas de la instancia, que tampoco podría imponer atendidas las dudas de derecho que el caso suscita y que resultan de la propia argumentación.

Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al haber sido estimado el recurso.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación de Banco de Santander, S.A. y el de la Administración Concursal de Prome Automoción, S.A. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona de fecha 3 de marzo de 2010 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo.

Revocamos en parte la referida sentencia del juzgado mercantil y en su lugar dictamos otra desestimando la demanda de impugnación, salvo en el particular al que se allanó el administrador concursal, y mantenemos la calificación como crédito concursal ordinario realizado por la Administración Concursal de todas las liquidaciones de swap que venzan con posterioridad a la declaración del concurso.

No se hace imposición de las costas ni de la instancia ni del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.