Sentencia Civil Nº 66/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 387/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00066/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN090

N.I.G.: 09059 42 1 2010 0002066

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000387 /2010

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000256 /2010

RECURRENTE : Vicente y

Paula

Procurador/a : Cesar Gutiérrez Moliner

Letrado/a : Javier Quintanilla Fernández

RECURRIDO/A : Soledad

Procurador/a : MERCEDES MANERO BARRIUSO

Letrado/a :

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON

ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 66

En Burgos, a veintidós de febrero de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 387/2010, dimanante de Procedimiento Ordinario número 256/2010, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 8 de Julio de 2010 , sobre reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandantes-apelantes, DON Vicente Y DOÑA Paula , representados por el Procurador don Cesar Gutiérrez Moliner y defendidos por el Letrado don Javier Quintanilla Fernández; y, como demandada-apelada, DOÑA Soledad , representada por la Procuradora doña Mercedes Manero Barriuso y defendida por la Letrada doña Unai Mieza Arana. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de don Vicente Y doña Paula , contra Doña Soledad y, en consecuencia, declarar no haber lugar a lo en ella solicitado y absolver a la demandada de las pretensiones contra la misma deducidas, imponiendo las costas del juicio a los demandantes".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de los demandantes, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día dieciséis de Diciembre de dos mil diez, en que tuvo lugar.

4 º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- El recurso de apelación que interpone la parte actora - D. Vicente y Dª Paula - se circunscribe, única y exclusivamente, al capitulo de las costas procesales, postulando en esta alzada la no imposición de las mismas en la primera instancia a dicha parte como consecuencia de la desestimación de la demanda formulada, al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 394 de la LEC , al entender que al menos el asunto tal y como se ha fallado presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Segundo .- La recurrente basa la existencia de "serias dudas de hecho o de derecho" a que alude el párrafo primero del artículo 394 de la LEC en las siguientes consideraciones:

1.- Matiza que la acción ejercitada por ella en la demanda no es por el incumplimiento del contrato de compraventa como afirma el juzgador de instancia, sino por el incumplimiento del compromiso dimanante de la obligación asumida por la demandada - Dª Soledad - de cancelar la carga consistente en la anotación preventiva en el Registro de la propiedad del embargo preventivo trabado por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria.

El relato de los hechos y fundamentos jurídicos de la demanda - cita genérica y trascripción escueta de los artículos 1091, 1254, 1256, 1258 y 1278 del Civil- nos llevan a idéntica conclusión que la del juzgador de instancia, esto es, que se ejercita una acción por incumplimiento del contrato de compraventa.

En ningún apartado de los hechos y fundamentos jurídicos se resalta o significa la importancia del "compromiso asumido por la demandada", compromiso que la parte recurrente infiere de la carta aportada a los autos como doc. 9 de la demanda. El escrito de demanda sólo se refiere a esta carta como un hito más dentro del relato de los hechos y, desde luego, en él no se abundó o incidió en el hecho de que dicha carta de fecha 3 de junio de 2004 contuviera un compromiso de cancelar el embargo por parte de la demandada, tal y como se interpreta, ahora, en el escrito de recurso.

2.- La recurrente afirma que , con una mala fe manifiesta, la demandada , cuando se llevó a cabo y se entendió con ella la Diligencia de embargo ocultó al órgano ejecutivo , el Juzgado de Getxo , que tan solo unos meses antes había vendido la parte que le correspondía en el inmueble a los hoy apelantes, con lo que evidentemente no se pudo dar lugar a las previsiones que se contempla en el artículo 593.2 de la LEC , debiéndose concluir en sentido inverso a lo que manifiesta el juzgador de instancia, la advertencia sobre la transmisión previa casi seguro hubiera evitado el embargo.

El embargo fue trabado con fecha 29 de octubre de 1998 y, por lo tanto no es aplicable el artículo 593. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/200 de 7 de enero .

Se rechaza rotundamente que la demandada actuase con mala fe manifiesta, basta examinar el contenido de la Diligencia de embargo (folio 134 y 135, in fine de las actuaciones) para comprobar que " Por Dª Soledad (...). Y manifiesta que el bien designado al nº 1 ha sido vendido..." - urbana NUM000 piso NUM001 letra D , portal NUM002 de la C/ DIRECCION000 , en una quinta parte inscrita en el Registro de la Propiedad al tomo NUM003 , libro NUM004 , finca nº NUM005 -.

Luego si en el JPI nº 5 de Burgos que tramitó el exhorto núm. 184/1998 procedente del Juzgado de Getxo, la demandada manifestó haber vendido el bien objeto de la demanda, cabe concluir, contrariamente a lo que expone el recurrente, que pese a dicha advertencia el embargo no se pudo evitar.

3.- El recurrente admite que el procedimiento menos complicado y mas expeditivo para lograr lo que aquí se postuló es el de tercería de dominio, sin embargo añade que "también es posible acudir al procedimiento declarativo cuando lo que en realidad se postula es que se de cumplimiento a una obligación asumida por la parte demandada, cual es el caso que nos ocupa y que ha quedado acreditado y referido en el apartado C que precede ".

Por un lado ya se ha dicho que examinada la demanda la pretensión se plantea como una acción por incumplimiento del contrato de compraventa y no por incumplimiento del compromiso de cancelar el embargo. Y por otro, al no haber sido objeto de recurso el fondo del asunto, ha devenido firme el pronunciamiento de la sentencia sobre que no ha quedado acreditado el compromiso de la demandada de cancelar el embargo tras ser requerida para ello, sino que su único compromiso fue el de intentar solucionar el tema, cosa que no pudo hacer, por cuanto para levantar el embargo y cancelar su anotación debía pagar la deuda contraída con el BBVA , cosa que no puede hacer por carecer de liquidez y tener el resto de su patrimonio embargo.

4.- Y finalmente, señala la recurrente que se ha querido dejar al margen al BBVA por la absoluta falta de culpa de la entidad financiera, y pone de manifiesto la malicia de la demandada ya que operada la venta con fecha 2 de junio de 1998 debió " advertir a los compradores que llevasen su escritura con rapidez al Registro de la propiedad para inscribirla" ante la eventualidad de posibles embargos al constar que la Asesoría Jurídica del BBVA, con fecha 7 y 15 de abril de 1998, antes del otorgamiento de la escritura de venta, ya dirigió requerimientos de pago a Dª Soledad .

La inscripción del dominio operada en virtud de la escritura publica de fecha 2 de junio de 1998 no se practicó hasta el 20 de febrero de 2004, esto casi seis años después. Por lo tanto, los compradores son los únicos responsables de las consecuencias derivadas de la demora en la inscripción de su dominio y no la demandada por no advertirles que inscribieran "con rapidez" ante eventuales embargos, como si fuese obligación de la demandada de informar a los compradores de su situación patrimonial.

Es mas, la decisión de dejar al BBVA al margen no parece muy acertada por las siguientes razones

- En primer lugar , porque nunca contestó a los requerimientos que le dirigió la parte actora o su Letrado ( doc. 6 de la demanda)- mientras que el Banco Pastor adoptó una postura totalmente conciliadora en orden a la cancelación de los embargos trabados conocida la transmisión anterior (doc. 8) -

- En segundo lugar, porque la demandada contestó, en el mes de junio de 2004 (doc 9 de la demanda) - a los requerimientos de los demandantes formulados a través de su Letrado Sr. Quintanilla (doc 7 de la demanda)-, adjuntando el comprobante de pago al BBVA del principal de la deuda por importe de 19.202,17 € que se verificó el 26 de junio de 2002 (doc 9 - folio 22- ) y señalando que "estamos a la espera de la liquidación de gastos". Y no obstante se pide en el suplico de la demanda que se condene a pagar a los actores la suma de 19.902,17 € para principal.

- En tercer lugar porque el BBVA, inexplicablemente, no ha instado tal liquidación, como se desprende del testimonio del juicio ejecutivo núm. 94/1998 del JPI nº 3 de Getxo, pese a que ya fueron aprobadas definitivamente las tasaciones de costas de la primera y segunda instancia por un importe de 6.850,29 € (folios 350, 385 vuelto, 389 y 390 vuelto) y sin que conste haya instado la liquidación de intereses.

- Es mas , el BBVA incurre en contradicción porque ante el abono del principal por la demandada, con fecha 13 de marzo de 2003, interesa se expida mandamiento de cancelación del embargo de inmuebles en su día acordado (folio 320) y, posteriormente, solicita nuevas prorrogas de la anotación del embargo con fecha 13 de junio de 2006 ( folio 79 vuelto) y con fecha 16 de marzo de 2010 (folio 500 vuelto) sobre los mismos bienes inmuebles sobre los que se trabó el embargo inicial , cuando ya figuraban inscritos a favor de los actores desde el 2004, pese a que el principal de la deuda había sido ya abonado.

Por todo lo expuesto, estimamos que no es de apreciar las serias dudas de hecho o de derecho que alega la recurrente para liberarle del pago de las costas de la primera instancia por mor del principio del vencimiento objetivo (artículo 394.1 de la LEC ).

Tercero .- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente (artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Cesar Gutiérrez Moliner, en nombre y presentación que tiene acreditado en autos, contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2010 del JPI nº 1 de Burgos en el juicio ordinario 256/2010 procede su confirmación, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.