Sentencia Civil Nº 66/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 549/2010 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 549/2010

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 GIRONA

Procedimiento: nº 223/2010

Clase: juicio verbal (guarda, custodia, alimentos)

SENTENCIA 66 / 2011 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a dieciocho de febrero de dos mil once.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Eulalia , representada por la Procuradora Doña MAITE DE

BEDOYA BANÚS

Ha sido parte apelada D. Prudencio , representado/a por el/la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA y defendido/a por el/la Letrada Dña. MARIA ELENA PEREZ .

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Doña Eulalia contra D. Prudencio .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"FALLO

Que ESTIMO parcialmente la demanda formula por la Procuradora Dª. Mayte Bedoya , en nombre y representación de Dª. Eulalia , y ACUERDO las siguientes medidas definitivas en relación con el hijo menor de la pareja :

1).- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor Joel a la madre Dª. Eulalia , ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2).- No se establece régimen de visitas a favor de D. Prudencio respecto del hijo menor de la pareja , sin perjuicio de la relación que en el futuro desee mantener Joel con su padre.

3).- En concepto de alimentos para el hijo menor , D. Prudencio entregará a Dª. Eulalia la cantidad mensual de 275 euros , dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año con base en el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya para la provincia de Girona.

Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente que designe la madre.

4).- D. Prudencio se hará cargo de la mitad de los gastos extraordinarios de su hijo menor , justificados previamente por la madre , considerándose como tales los gastos de carácter imprevisible que genere el menor y los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social (dentista , oculista y similares) o seguros médicos privados , y siempre que los mismos sean necesarios , o si no lo son , se realicen de común acuerdo por ambos progenitores o por decisión judicial , salvo que se trate de la salud de los hijos y sean urgentes.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas. "

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 16 de febrero de dos mil once.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tratándose el presente procedimiento del establecimiento de medidas relativas a la patria potestad, guarda y custodia y alimentos de un menor, hijo de los litigantes, en el ámbito de las relaciones paterno filiales, la competencia de los juzgados y tribunales españoles que las partes no cuestionan sometiendo el litigio al conocimiento de los mismos, viene atribuida por el art. 22.3º de la LOPJ , que en materia de protección de la persona o bienes de menores o incapacitados, atribuye dicha competencia en el orden civil a dichos tribunales cuando aquellos tuviesen su residencia habitual en España, y también cuando se diluciden cuestiones relativas a relaciones paterno-filiales, si el hijo tiene su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España, concurriendo en el presente caso ambas circunstancias, unidas al hecho de que ambos progenitores residen en España al tiempo de interponerse la demanda y ambos se han sometido a los juzgados o tribunales españoles, art. 22.2º LOPJ .

A lo expuesto debe añadirse la competencia que atribuye el Reglamento num 2201/2003 del Consejo de la Unión Europea respecto a los procedimientos de esta naturaleza, de aplicación a los Estados miembros de la Comunidad Europea, la cual no debe entenderse de aplicación a los nacionales de dichos Estados, que dejaría fuera de sus previsiones a supuestos como el que nos ocupa en que el menor afectado ostenta una nacionalidad de un país no comunitario, sino que la competencia que regula el referido Reglamento no se apoya en el criterio de la nacionalidad del menor, en tanto perteneciente a alguno de los Estados de la UE, sino en el principio de territorialidad, con concreta referencia al lugar de residencia habitual del menor, art. 8 , lo cual permite la aplicación de la norma comunitaria a nacionales de otros Estados no miembros, pero con residencia en la comunidad europea.

Y aún admitiendo que la adopción de las medidas que aquí se solicitan comporta la modificación de las medidas que hace 12 años se adoptaron en relación a dicho menor en una resolución judicial de un Tribunal de Perú, ello no compromete la competencia del Juzgado "a quo" para conocer del asunto, puesto que no consta que se haya interesado, ni desde luego obtenido, el "exequatur" para su reconocimiento o ejecución de dicha resolución, de manera que si en un futuro se instare y obtuviese dicho "exequatur" la eficacia de cosa juzgada de la sentencia extranjera, que se lograría una vez que se lograra dicho reconocimiento, una vez declarada la concurrencia de los requisitos exigidos a tal fin, quedaría limitada, especialmente en su aspecto temporal, por lo que se haya acordado en la resolución dictada en el proceso español de modificación de medidas, a la vista de la alteración de las circunstancias que dieron lugar a su fijación, criterio que mantiene el Auto de 26 de mayo 2008 de la Sección 1º de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , con referencia al Auto del T.S. de 20-04-2004 .

Y como sostiene el Tribunal Constitucional en sentencia de 13 de marzo de 2000 .

"En este sentido, cabe afirmar que las reglas ordenadoras de la competencia judicial internacional (esto es, de los supuestos en los que el ordenamiento de un Estado atribuye competencia para conocer de la resolución de un litigio a sus propios órganos jurisdiccionales, siempre dentro de los límites que el Derecho Internacional le impone, que configuran la noción de jurisdicción del Estado), responden todas ellas, en primer y fundamental lugar; a una doble y relativamente contrapuesta exigencia constitucional. De una parte, a nadie puede exigírsele una diligencia irrazonable o cargas excesivas para poder ejercitar su derecho de defensa en juicio; de modo que el demandado en el proceso civil sólo podrá ser sometido a una determinada jurisdicción si las circunstancias del caso permiten considerar que el ejercicio del derecho de defensa no se verá sometido a costes desproporcionados. De otra parte, desde el punto de vista procesalmente activo, es preciso asegurar una posibilidad razonable, según las circunstancias, de accionar ante la Justicia.

Siendo éstas, en lo fundamental y por lo que interesa a la resolución del supuesto planteado, las razones a que responden nuestras reglas de competencia judicial internacional en el orden civil, las que en concreto rigen para supuestos como el que el recurrente planteó ante los Tribunales españoles no son sino clara plasmación de aquéllas. No interesa en esta sede constitucional de amparo calificar la materia controvertida: ya se considere que el litigio versa sobre relaciones entre cónyuges, sobre relaciones paternofiliales o sobre alimentos, en cualquier caso rigen las reglas que establece el artículo 22 LOPJ , que a su vez no son sino plasmación concreta de las exigencias constitucionales y principios enunciados.

Teniendo en cuenta lo que antecede, el contraste de estas reglas y de las razones que las justifican con el concreto juicio llevado a cabo por las decisiones que enjuiciamos, y que supusieron la declaración de incompetencia de los Tribunales españoles para resolver sobre el caso propuesto, conduce a la conclusión de que dicha declaración vulneró el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Las resoluciones del Juzgado y de la Audiencia Provincial, en efecto, pronunciaron una "falta de competencia" que no se apoya en regla alguna de competencia judicial internacional, sino en una simple regla relativa a la competencia funcional. Es indudable que el artículo 55 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite declarar, como hicieron las resoluciones impugnadas, que la modificación de las medidas derivadas de separación o divorcio corresponde al Juez que las dictó.

De este modo, al negarse a conocer de la demanda presentada por el padre de los menores, las resoluciones impugnadas negaron que ningún Tribunal español tuviera competencia para conocer de sus pretensiones. Y al hacerlo fundándose en una regla de competencia funcional, que reparte las competencias de los distintos Tribunales españoles, denegaron el acceso a la jurisdicción aplicando una norma ajena a la decisión adoptada, y que responde a principios y exigencias de orden muy diverso de las que delimitan la jurisdicción que ejercen los Tribunales españoles y la que toca a los Tribunales de otros países. Estas últimas no son en nuestro caso sino las establecidas, en el derecho vigente, por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, y particularmente por su artículo 22 , en el orden civil.

El rechazo, pues, de la demanda, y por ende de una resolución sobre el fondo de la pretensión deducida, con apoyo en una norma extraña a la declaración de falta de competencia internacional, conduce ya a estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Negar la posibilidad de obtener un pronunciamiento de los órganos jurisdiccionales españoles sobre el fondo de la pretensión suscitada, cualquiera que fuera el sentido de ese pronunciamiento, en virtud de reglas completamente extrañas a las que expresan el delicado equilibrio constitucionalmente exigible en la determinación de la competencia judicial internacional de nuestros Tribunales, no es que resulte desproporcionado respecto a los fines que justifican la existencia de causas legales que impiden el examen de fondo, sino que supone descartar cualquier relevancia de aquellos fines, tanto como de las reglas concretas que a éstos sirven. La competencia judicial internacional de los Tribunales españoles en el orden civil viene determinada por su regulación legal, es decir, en el artículo 22 LOPJ , dejados de lado los diversos convenios internacionales, aquí inaplicables, En tales reglas, y solo en las mismas, debe buscarse como punto de partida la respuesta a la cuestión de si es posible que nuestros Tribunales conozcan de una determinada pretensión, pues sólo ellas responden a la serie de exigencias que, en algunos casos puede llevar a la trascendente consecuencia de que el Estado Español renuncie a asumir la tutela judicial en un caso concreto".

SEGUNDO .- Luego acudiendo a la citada normativa sobre competencia judicial internacional, art. 22 LOPJ , al que reiteradamente remite la sentencia del TC, no hay duda sobre la competencia del Juzgado de 1ª Instancia de Girona, tal y como se ha razonado, pues se considere el objeto de la demanda como materia de filiación y relaciones paternofiliales o como medidas de protección de las personas o de los bienes del menor, en ambos casos se aplica el criterio competencial basado en la residencia habitual del menor en España al tiempo de la demanda, art. 22.3º LOPJ .

Por si ello fuera poco, ambos progenitores, de nacionalidad peruana y con residencia habitual en España, se han sometido a los juzgados y tribunales españoles en defensa de sus respectivos intereses, art. 22.2º LEC .

Por ello, coincide este Tribunal con el órgano "a quo" en el hecho de que no es óbice para el análisis y eventual adopción de las medidas que aquí se propugnan, el hecho de que hubiese recaido en el año 1998 resolución en el país de origen de los litigantes (Perú) estableciendo medidas en relación con el hijo común Joel cuando este contaba dos años de edad (ahora tiene 15) y ambos progenitores residian allí, pues la posibilidad de modificación de las medidas definitivas siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, que contempla el art. 775. 1 de la LEC , supone una situación nueva no afectada por la cosa juzgada, lo que unido a las anteriores argumentos, faculta a los tribunales españoles para adoptar las medidas que procedan en interés de la persona del menor, aplicando el derecho interno al no alegarse ni probarse la Ley nacional de ambas partes que correspondería aplicar conforme al art. 107 del código Civil y 81.2 de la LEC, de haber sido invocada y demostrada su vigencia por los litigantes.

Apreciada por tanto la competencia de los tribunales españoles, tal y como acertadamente analiza la sentencia apelada al tratarse de una cuestión de orden público supervisable de oficio por los tribunales, ha de coincidir también la Sala con el criterio de aplicación del Codi Civil de Catalunya de acuerdo con el artículo 111-3.1 del mismo, lo cual tampoco ha sido objeto de recurso.

TERCERO .- La sentencia de primera instancia acuerda una serie de medidas en relación con el hijo menor común de los litigantes en función de la prueba proporcionada en el procedimiento y de los principios que lo informan (favor filii), estableciendo entre otras medidas la de atribución de la patria potestad a ambos progenitores, única medida con la cual no está de acuerdo Doña. Eulalia alegando en su recurso que la sentencia incurre en error al establecer la patria potestad compartida en vez de otorgarla exclusivamente a la madre, que es lo que se reitera en el recurso y que comportaría la privación de la patria potestad al padre que es lo que la recurrente propugna.

Se alega en el recurso que existe una evidente falta de preocupación e indiferencia del padre respecto al menor, porque cuando se vino a vivir a España no hizo el menor intento por acercarse al hijo. Sin embargo parece olvidar quien recurre que fue ella la que se llevó de Perú al hijo común privando al padre del contacto con el menor y sin que exista constancia de que el progenitor conociese el concreto lugar de residencia del hijo y de la madre, manifestando el Sr. Prudencio en el acto de la vista, que la primera noticia sobre el domicilio la tuvo al recibir copia de la demanda iniciadora de la presente litis.

Luego dificilmente puede imputarse al padre la responsabilidad en un alejamiento entre padre e hijo que provocó la propia demandante por medios que como mínimo pueden calificarse de irregulares. A ello ha de añadirse que el progenitor promovió en su momento ante la jurisdicción peruana, por residir entonces los litigantes y el hijo en Perú, la fijación de un régimen de visitas en relación con el hijo común, ante las dificultades para relacionarse con él, demostrando así su interés en mantener el vínculo paterno-filial en condiciones de normalidad.

Por si ello fuera poco, el padre ha venido sufragando la pensión de alimentos en favor del hijo que en su día se le fijó en resolución dictada por la jurisdicción peruana, incluso después de que la aquí apelante hubiera abandonado Perú llevándose al hijo común y viniendo a España sin conocimiento del padre del lugar de destino.

Por último, el hecho de que el Sr. Prudencio no haya efectuado el pago de los 275 euros mensuales que la sentencia de primera instancia le impone en concepto de alimentos para el hijo, se debe a que no se había señalado número de cuenta donde hacer el ingreso, y la falta de relación con el menor en este tiempo responde a la falta de voluntad de este de reanudar las relaciones con su padre, que además reside en Toledo, lo cual tampoco facilita las mismas dada la considerable distancia que los separa.

CUARTO .- Los arts. 132 y siguientes del Codi de Família de Catalunya regulan la "potestat del pare i de la mare" y en particular el art. 136 de dicho Codi contempla la privación de la "potestat" al pare o la mare que incumplan grave y reiteradamente sus deberes, sin que ello afecte a la obligación de hacer todo lo que sea necesario para asistir a los hijos menores y la de prestar alimentos en el sentido más amplio.

Si los deberes inherentes a la patria potestad consisten en tener cuidado de los hijos y mantener en relación con los mismos los deberes de convivencia y alimentos en el sentido más amplio que establece el art. 143.1 del CFC , es evidente que el padre ha ido cumpliendo con la obligación alimenticia que en su momento se estableció, concurriendo circunstancias ajenas a su voluntad para no cumplir con el deber de convivencia que van desde la atribución de la guarda y custodia a la madre, hasta el alejamiento provocado por ella al abandonar Perú con el hijo común, con las connotaciones que revela la copia de la sentencia penal del Tercer Juzgado Penal Liquidador de Trujillo que obra a los folios 72 y siguientes.

La sentencia objeto de recurso no es incongruente entre lo que razona y lo que resuelve pues en ningún caso indica que la relación que puedan mantener el padre y el hijo sea "contraproducente y perjudicial" para el menor, sino que el establecimiento en este momento de un régimen de visitas obligatorio a favor del padre, cuando el hijo que cuenta 15 años de edad es reacio a dichas visitas resultaría contraproducente y perjudicial ante la postura del menor que es merecedora de respeto; sin perjuicio de lo que pueda deparar el futuro, una vez identificadas las respectivas residencias y situaciones de padre e hijo, en orden al inicio o reanudación de las relaciones paterno- filiales, si tal y como se desprende de la demanda es deseo de la progenitora "que las relaciones padre-hijo se reconpongan porque es consciente de que la indiferencia no es nada bueno en una relación paterno-filial."

Luego si lo que se propone es una recomposición de las relaciones padre-hijo, no se entiende que tan razonable "desideratum" venga acompañado de una petición de privación de la patria potestad paterna, necesaria y lógica en una relación paterno-filial alejada de situaciones patológicas, que si hoy es difícil merced al posicionamiento del menor adolescente, es previsible que la situación de libertad que se proporciona, alejada de imposiciones que resultarían nocivas ante el ejercicio de voluntad del menor, pueda reconducir el estado de las cosas, con una participación favorable y apaciguadora, aunque firme de ambos progenitores hacia el desarrollo de una relación paterno-filial posible y a la postre fluida que responde al interés del menor como principio informador de la institución.

QUINTO .- Sostener que el padre incumplió sus obligaciones porque no activó el mecanismo internacional sobre aspectos civiles contra la sustracción internacional de menores, insinuando con ello que la apelante llevó a cabo la sustracción del menor, resulta cuando menos insólito, cuando la copia de la sentencia aportada revela que el apelado denunció el delito de sustracción del menor y otros delitos ante la jurisdicción peruana, recayendo sentencia absolutoria de dicho delito y condenatoria por otro en fecha 12 de marzo 2010 , lo cual es muestra del interés demostrado por el padre en la situación del menor que nunca ha dejado de lado, al margen de actuaciones ajenas que han impedido o dificultado un desarrollo normal de las relaciones con el hijo, pero cumpliendo con la prestación alimenticia que en su día se le impuso por resolución judicial.

De ahí que deba confirmarse la sentencia que declaró el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, pues concebida la patria potestad como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle "la asistencia de todo orden" a que se refiere el art. 39.3 de la CE , todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse, considerando primordialmente, como indica la Convención sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, al "interés superior" del hijo, en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución, Desde esta premisa, la privación de la patria potestad, que, por su gravedad, ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor. Para establecerla, por tanto, no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales que en este caso no se aprecia, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente conveniente a los intereses del menor, cosa que tampoco se deduce, sino precisamente lo contrario, por lo que debe ser confirmada la sentencia apelada, que se ajusta a la normativa citada, a la Ley 1/1996 de protección jurídica del menor y a la Ley 14/2010 de 27 de mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia del Parlamento de Catalunya, así como a la extensa jurisprudencia que en ella se cita a la cual nos remitimos a efectos de evitar reiteraciones,

SEXTO .- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. MAITE DE BEDOYA BANÚS, en nombre y representación de Dña. Eulalia , contra la Sentencia de fecha 17 de junio de 2010, del Juzgado de primera instancia nº 7 de Girona dictada en los autos de juicio verbal nº 223/2010, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.