Sentencia Civil Nº 66/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 66/2011 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 66

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a ocho de Marzo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 556/10, por el Juzgado de Primera Instancia nº uno de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 66/11 , a instancia de D. Avelino , Letrado que ejerce su propia defensa, representado en la instancia y ante este Tribunal por la Procuradora Dª Dulcenombre Gutierrez Gómez, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Luisa Guzmán Herrera y defendido por el Letrado D. Alfonso Ramírez Ruiz.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº uno de Jaén con fecha once de Noviembre de dos mil diez .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Gómez en nombre de D. Avelino contra la entidad BBVA, absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas contra ella en la demanda, con imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por D. Avelino , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero uno de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por BBVA; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 7 de Marzo de 2.011, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

NO ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se desestima la acción personal de reclamación de cantidad, que en cuatía de 3.011,38 euros solicitaba la actora y que ante la devolución de la misma por la Entidad BBVA Seguros S.A., una vez iniciada ya la presente litis, se limitaba a los intereses de dicha suma y las costas causadas, solicitando el actor la continuación del procedimiento únicamente por tales conceptos, imponiendo al mismo las costas causadas por concluir que concurre la falta de legitimación pasiva de la demandada, al entender que la acción se dirigía contra la Aseguradora citada en recuperación de la prima de seguro del hogar con la misma concertada y no contra la Entidad Banco Bilbao Vizcaya S.A. contra la que se dirige la demanda, que aun perteneciendo al mismo grupo y tener intereses u órganos comunes, es claramente distinta de la anterior, se alza la representación procesal de dicho actor, esgrimiendo como motivo tras la reproducción del relato y fundamentación del que se derivaba la acción ejercitada en el escrito rector de esta litis, así como del contenido de la oposición del escrito de contestación a la demanda, lo que viene a denominar como triple error de derecho, argumentando en esencia que la falta de legitimación estimada no fue opuesta en la forma en que se resuelve, pues tenía como único soporte fáctico, la inexistencia de orden alguna de devolución del adeudo de la prima de seguro referida en plazo, de modo que resuelve cuestión distinta a la planteada, incurriendo en una incongruencia extra petita, aunque con mayor exactitud o precisión jurídica parece referirse claramente a la llamada Incongruencia por error, pues esta es aquélla -y eso es lo que se alega- en la que ( Sentencias del Tribunal Constitucional 28/1.987, de 5 de marzo , 369/1.993, de 13 de diciembre , 111/1.997, de 3 de junio , 136/1.998, de 4 de julio , 96/1.999 , de 31 de, 113/1.999, de 14 de junio, y 124/2.000, de 16 de mayo ), por el error de cualquier género sufrido por el Órgano Judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la Demanda o sobre el motivo del Recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta, que es como acabamos de resumir lo que realmente se denuncia; subsidiariamente, impugna el pronunciamiento que le condena en costas, al haberse visto avocado a la presente litis, ser reconocida por la demandada tras su oposición en su escrito de contestación, su responsabilidad por incumplimiento a través de un órgano del Grupo BBVA, cual es el Defensor del Cliente y en todo caso no haberse resuelto sobre el fondo del asunto.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate, yerra desde luego el Juzgador de Instancia en el único razonamiento por el que aprecia la falta de legitimación pasiva que conlleva la desestimación de la demanda combatida.

Para mayor aclaración y justificación de tal afirmación, no cabe duda a esta Sala que la reclamación efectuada lo es en base al incumplimiento culpable de la Entidad demandada de las obligaciones que le incumbían en base al contrato de cuenta corriente suscrito con el Sr. Avelino , en tanto que al no atender la orden mediante fax remitido el 3-12-09, de devolución del adeudo en dicha cuenta de la prima de seguro girada por BBVA Seguros S.A. por el importe antes referido cargado por la misma el 27-11-09, ni obtener la devolución de dicha cantidad, es la entidad bancaria apelada la responsable de dicho cargo y en consecuencia venía obligada a abonar el mismo en dicha cuenta, luego el objeto del debate se centraba independientemente de que se hubiese producido la rescisión o no del contrato de seguro con la otra entidad del Grupo BBVA, -cuya interrelación con la demandada aunque opere como empresa distinta y con cierta autonomía, es notoria por más que se niegue y si no, dígase porque son por ejemplo los mismos empleados de la entidad bancaria los que ofrecen la posibilidad de concertación de seguros y actúan como agentes mediadores de dicha Aseguradora e incluso en su propia página WEB y folletos de propaganda escrita publicitan dichos seguros como un producto más de la Entidad Bancaria-, en si de la prueba documental practicada queda acreditada la orden fehaciente de devolución que se invoca como incumplida y sí esta fue cursada en el plazo establecido al efecto, que es lo que la apelada realmente niega desde el inicio.

A tal efecto, habremos de traer a colación, que el contrato de cuenta corriente se encuadra dentro de las modalidades de los contratos bancarios, que expresa siempre una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el banco que los retiene y que encuentra causa, tanto en operaciones activas como pasivas, es decir, que responde tanto a operaciones efectivas en dinero, como de créditos que el banco concede a los clientes. Su autonomía la decide al salir del círculo banco-cuenta correntista, para realizarse mediante la misma operaciones de caja, a través de las cuales se efectúan transferencias y pagos a terceros, mediante las correspondientes órdenes de los titulares, lo que obliga a las entidades, a facilitar a los clientes información adecuada, extractos de las operaciones que con su cuenta son realizadas y los cargos de gastos por intereses devengados en favor o contra comisiones y demás autorizados; en consecuencia, y en base a esas connotaciones contractuales, "el banco, en cuanto mandatario, ejecuta las instrucciones del cliente con sus abonos y cargos".

Las SSTS de 24 de marzo ó 9 de abril de 2.006 recuerdan que "Sea cual fuere la naturaleza jurídica que, en definitiva, se atribuya a la cuenta corriente bancaria (como contrato autónomo, un contrato ómnibus, como contrato mixto con prevalencia de la idea de comisión o de mandato, como un pacto accesorio dentro del contrato de depósito o siguiendo la tesis unitaria, como subespecie de la "cuenta corriente mercantil") parece que el llamado "servicio de caja" ha de ser encuadrado en nuestro sistema dentro del marco general del contrato de comisión mercantil ( SSTS de 15 de julio de 1993 , de 19 de diciembre de 1995 , de 9 de octubre de 1997 ) que, en definitiva pertenece al que pudiéramos llamar "género del mandato": una relación gestora, un contrato de gestión, en utilidad del cliente que implica un servicio (un facere útil, caracterizado por la alienidad del resultado) por cuyo desarrollo la entidad bancaria o financiera percibe una remuneración.

De tal relación derivan los deberes de rendición de cuentas, de información (artículos 66__h6_0265art>263 CCom. Y 1720 CC, un deber reforzado por la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Ordenación bancaria e intervención de las Entidades de Crédito), y entre ellos los deberes de actuar conforme a las instrucciones recibidas y, en todo caso, con la diligentia quam in suis (artículo 255 CCom ), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido (artículo 1726 )".

Dentro de estos deberes adquiere especial relevancia el deber de diligencia de la entidad depositaria y gerente del "servicio de caja", que no se trata de la diligencia de un buen padre de familia, sino la que corresponde a un "comerciante experto", pues actúa en virtud de la relación de depósito y comisión y "encuentra buena parte de su fundamento en lucro que en tales cometidos obtiene la entidad bancaria, como señala la STS de 15 de julio de 1998 .

Pues bien, partiendo de la anterior doctrina, es cierto como se cita en el escrito de apelación y se admite en la fundamentación del escrito de contestación, que La normativa del Banco de España contempla la posibilidad de devolver el recibo en un plazo normal, fijado en 9 días hábiles, por cualquier motivo, o un plazo excepcional de 30 días naturales, siempre que el cliente aduzca error en la domiciliación o disconformidad en el importe siempre que este sea igual o inferior a 3.000 euros. Dicho plazo incluso, con la nueva Ley 16/2009, de 13 de noviembre , de servicios de pago, aprobada en cumplimiento de la Directiva 2007/64 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007 , se eleva de los 30 días a las 8 semanas, de modo que en definitiva, y partiendo de la aplicación al supuesto de autos de la primera normativa citada por ser la que estaba vigente, habrá de concederse la razón al apelante, no sólo ya porque el importe de la prima de seguro conste fuese cargado el 27-11-09 -doc. nº 4 demanda- y la orden de su devolución por el cliente fue cursada mediante fax el 3-12-09 siguiente, como resulta de los docs. 5 a 7 de la demanda, a los que esta Sala les ha de conceder la suficiente fuerza probatoria para la justificación de que realmente se dio la orden de devolución por medio de constancia fehaciente, pues el haberlos impugnado de forma genérica, no puede privar de eficacia el reporte de actividad del fax remitido -doc. nº 6- -art. 326 LEC -, sino por que en la propia contestación remitida al actor con fecha posterior a la contestación a la demanda por el Defensor del Cliente del Grupo BBVA al que pertenece la Entidad demandada, presentada por aquel en el acto de la Audiencia Previa, dicho órgano admite de forma expresa, que ha dado traslado a BBVA Seguros y tras comprobar que efectuó la devolución en plazo, la misma procedía a retrotraer el importe de la prima cobrada, luego es claro que, como expone el apelante, efectuado por un tercero -la aseguradora- el abono del principal reclamado a la demandada en base a las relaciones contractuales antes puestas de relieve, y acreditado, aun la insistencia en su negativa, un incumplimiento culpable por la Entidad hoy apelada, en tanto que recibida la correspondiente orden de devolución por escrito en plazo debió proceder a la misma y sí no lo hizo solo a ella es imputable tal proceder por la inobservancia de la debida diligencia, dando lugar así al nacimiento de la responsabilidad impetrada en la demanda, por más que como resulta del doc. nº 9 de la demanda, no le constara tal solicitud en su base de datos, pues tal falta de constancia en cualquier caso sería atribuible a su propia falta de diligencia profesional, al no introducir en aquella la orden escrita recibida.

En definitiva, habremos de concluir por lo expuesto, que lógicamente estaba en su derecho el apelante, efectuado el abono referido constante la litis, de solicitar que se continuase por los intereses y costas originados ante la falta de atención de su reclamación extrajudicial, por la que se vio abocado al proceso, siendo así que en definitiva ha de ser estimada la pretensión por él esgrimida en la instancia y por ello la apelación interpuesta.

TERCERO.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada art. 398.2 LEC .-, con devolución del depósito constituido para recurrir conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/09, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de Jaén con fecha 11-11-10 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 556 del año 2.010, debemos de revocar la misma dejándola sin efecto y en su lugar, estimando la demanda presentada por la representación procesal de D. Avelino , contra la Entidad BBVA S.A., procede condenar a la misma al abono de los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial de la cantidad de 3.011,38 euros hasta la fecha de 15-6-10 en que esta fue abonada, así como las costas causadas, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento de las causadas en esta alzada y procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.