Sentencia Civil Nº 66/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 316/2010 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00066/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

Sección LEON

N01250

C/ EL CID, NÚM. 20

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 37 1 2010 0100707

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000316 /2010

Procedimiento de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de LEON

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001203 /2009

De:ASCENSORES ZENER ELEVADORES

PROCURADOR MARIA ISABEL GARCIA LANZA

CONTRA : COMU. DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000

Procurador: SR. Calvo Liste.

SENTENCIA Nº 66/2011

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a Veintitrés de Febrero de dos mil once.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 316/2010, en el que han sido partes, ASCENSORES ZENER ELEVADORES, S.L.U., representada por la Procuradora Dª Isabel García Lanza y asistida por el Letrado D. MIGUEL-ÁNGEL VARELA RICO, como APELANTE, y la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 y NUM001 NUM002 , de León, representada por el Procurador D. Pablo Calvo Liste y asistido por el letrado D. Javier Cobos Herrero, como APELADA. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 1203/2010 del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 26 de abril de 2010 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: "Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. García Lanza, en nombre y representación de ASCENSORES ELEVADORES ZENER S.L.J contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 , NUM001 y NUM001 de León, y en su virtud, absuelvo a la demandada de la pretensión en su contra deducida, con imposición de las costas a la parte actora."

SEGUNDO .- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada que lo impugnó en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido para comparecer ante dicho tribunal.

TERCERO.- Recibidos los autos en este tribunal, se registraron y se acordó designar Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de febrero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestima la demanda presentada, en la que se reclama la indemnización pactada para caso de resolución unilateral del contrato de mantenimiento de ascensores por parte de la comunidad de propietarios contratante. Considera justificada la resolución del contrato al decir: " deduciéndose la existencia de importantes diferencias entre el presupuesto presentado por la actora y el ofertado por una empresa de la competencia; y no habiéndose acreditado la corrección del presupuesto elaborado, no puede tacharse de indebida o injustificada la resolución unilateral del contrato llevada a cabo por la comunidad que autorice a la actora a solicitar la indemnización de daños y perjuicios ".

En el recurso de apelación se impugna la sentencia recurrida por defecto de incongruencia " extra petita ", al fundar su decisión en causas de resolución del contrato no alegadas, y, entrando en el fondo del asunto, sostiene que la demandante ofreció a la comunidad de propietarios un presupuesto para adecuar los ascensores al Real Decreto 57/2005 , y que la mera conveniencia de aquella por el mejor precio ofrecido por otra empresa de mantenimiento no justifica la resolución del contrato.

En el escrito de contestación al recurso de apelación se formula oposición al recurso de apelación negando el defecto de incongruencia, invoca una inversión de la carga de la prueba que deriva de los artículos 25 a 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , la "obligación del Juez de apreciar de oficio todas aquellas cuestiones relativas a contratos suscritos con consumidores", "actuación dolosa de la actora al exigir a mi representada la aceptación de un abusivo presupuesto elaborado, para la realización de reparaciones por deficiencias", se remite a la sentencia en lo relativo a las deficiencias detectadas en una inspección oficial y modificaciones impuestas por el RD 57/2005, y reitera su invocación de la revisión del precio del contrato sin consentimiento de la comunidad de propietario (lo entrecomillado es cita textual del escrito de contestación del recurso).

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se rechazan las diversas causas de resolución del contrato que la demandada invocó al comunicar a la demandante la resolución unilateral del contrato (carta de fecha 31 de mayo de 2008, obrante al folio 53 de los autos). Y funda su decisión en causas no comprendidas en dicha comunicación: deficiencias detectadas en una inspección oficial e importantes diferencias entre el presupuesto presentado por la demandante para la adaptación a las exigencias del RD 57/2005 en relación con el ofertado por otra empresa de la competencia.

Las deficiencias detectadas en la inspección oficial no fueron alegadas ni en la demanda ni en la comunicación remitida por la comunidad de propietarios para la resolución del contrato (carta de fecha 31 de mayo de 2008). Al no haber contestado a la demanda tampoco fueron introducidas por la parte demandada y no pueden ser consideradas como objeto del proceso: si a la demandante se le comunica que la resolución del contrato tiene unas concretas causas su demanda se ha de ceñir a ellas, y sólo si la parte demandada introduce otras en su escrito de contestación se podría entrar a analizar aquellas que hubieran sido oportunamente alegadas. Al no haberse formulado alegación alguna en el momento procesal legalmente establecido, la sentencia ha incurrido en defecto de congruencia por vulneración del principio de justicia rogada, que abarca tanto el principio dispositivo como el de aportación de parte de los hechos objeto de controversia (artículo 216 LEC ), que limita los poderes del órgano judicial y prohíbe, entre otras, toda resolución "extra aut non simile petita", esto es, que la sentencia se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes a los suscitados y propuestos por las partes. Tanto es así, que las deficiencias no resultan ni de la demanda, ni de los documentos aportados con la demanda, ni, por supuesto, de la contestación a la demanda - que no se ha presentado- sino de una certificación emitida como respuesta a un oficio librado después de la audiencia previa, con lo que esas deficiencias aparecen en el periodo de prueba y no en la fase de alegaciones. Además, por la mera reseña de deficiencias no podemos suponer que sean relevantes o que no pudieran haber sido corregidas y, por supuesto, no podemos suponer que constituyeran causa de resolución del contrato pues no han sido alegadas como tal al comunicarse a la demandante la voluntad de resolver el contrato; ni siquiera se concreta en que consisten hasta que aparecen reseñadas en las actas de inspección aportadas para su incorporación al acto del juicio.

Sin embargo, no consideramos que concurra defecto de congruencia en relación con la otra causa en la que se funda la sentencia recurrida: reformas para adaptación a las exigencias del RD 57/2005. Y no concurre incongruencia porque es la propia demandante la que la cita como "la verdadera causa de resolución del contrato" en el hecho séptimo de la demanda. Por lo tanto, no puede la demandante invocar defecto de incongruencia en relación con un hecho que ella misma introduce, y que además lo hace remarcando que la adaptación a la normativa vigente es la causa real de la resolución del contrato.

TERCERO.- La adaptación del ascensor a las nuevas exigencias administrativas no es objeto del contrato de mantenimiento, y así se viene a admitir tanto en la sentencia recurrida como en el escrito de contestación al recurso de apelación: a la demandante no se le reprocha que se negara a realizar las obras de adaptación necesarias, sino que para ello exigiera el pago de un precio que no se considera correcto y ajustado. Por lo tanto, el incumplimiento que se imputa a la demandante no es la omisión de presentación de presupuesto para la adaptación o que se negara a realizar las modificaciones precisas, sino que el presupuesto presentado no resultó, como se dice en la sentencia recurrida, "adecuado y con precios ajustados a los habituales de mercado". Esta afirmación no puede ser compartida por una razón obvia: no constan en autos ni el presupuesto presentado por la demandante ni el presentado por la empresa de mantenimiento que la ha sucedido en las tareas encomendadas a aquella. Sin posibilidad de comparar las ofertas y de realizar un análisis de las mismas en modo alguno se puede llegar a la conclusión de la oferta de la demandante no es adecuada o no responde a precios ajustados a los habituales del mercado.

En la sentencia recurrida se dice que no se ha acreditado la corrección del presupuesto elaborado, pero no es la demandante la que ha de acreditar que no concurren los presupuestos en los que se funda la resolución del contrato, porque la concurrencia de la causa que justifica la resolución corresponde a aquella parte que se funda en ella: no se puede atribuir a un contratante la carga de acreditar que no ha incumplido o no ha incurrido en causa de resolución del contrato (hechos negativos, por otra parte). Quien resuelve el contrato es quien ha de justificar su decisión, sin que para el demandado suponga dificultad acreditar los hechos de los que se pudiera derivar esa incorrecta valoración del presupuesto ofrecido porque tenía pleno conocimiento de él, como así resulta de la carta de fecha 5 de junio de 2008, remitida por la recurrida a la recurrente (folio 70), en la que se deja expresa constancia del conocimiento de la oferta presentada por la recurrente que, por cierto, no califica como incorrecta, inadecuada o abusiva; se limita a decir que se optó "por la empresas competidora al ofrecer una propuesta más coherente y económica". Y esa carta, además, se remitió, como respuesta a otra enviada por la recurrente, después de haber dado ya por resuelto el contrato con ésta (carta de fecha 31 de mayo de 2008) sin alusión alguna a una supuesta omisión de presupuesto para acometer las modificaciones exigidas por la normativa vigente o al precio excesivo que pudiera derivarse del presupuesto presentado.

Los supuestos legales de inversión de la carga de la prueba a los que se alude en el recurso, se refieren a acciones de reclamación de daños y perjuicios sufridos por el consumidor. En este caso no estamos ante una reclamación de daños y perjuicios por parte del consumidor, sino ante la resolución de un contrato por parte de una comunidad de propietarios. La protección de consumidores y usuarios puede conducir a interpretaciones que favorezcan sus intereses cuando aquellos se someten a la acción de las empresas con las que contratan, pero no cuando es el propio consumidor el que toma la iniciativa, y así, por ejemplo, como ocurre en este caso, las consecuencias indemnizatorias de la resolución del contrato resultan de cláusulas predispuestas por una empresa, y pueden verse amparadas por la legislación de protección de consumidores y usuarios, pero la decisión del consumidor de resolver un contrato es mera iniciativa no mediatizada del consumidor: se le podrá amparar frente a las consecuencias de sus decisiones, pero no por sus propias decisiones, salvo que pudieran haber sido inducidas de algún modo por otro. En este caso, la comunidad de propietarios hizo uso de la potestad de resolver el contrato unilateralmente, por lo que el único amparo que como consumidora puede exigir es por las consecuencias que para ella se puedan derivar de la resolución del contrato, pero no por su propia decisión de resolverlo.

Pudo la demandada alegar y probar que la oferta presentada por la demandante ofrecía una disparidad ostensible con la ofrecida por la empresa con la que contrató el mantenimiento del ascensor; la mera conveniencia por un presupuesto más económico no supone en modo alguno que el presupuesto presentado por la recurrente resultara abusivo, excesivo o incorrecto: nada se alega por la demandada -que ni siquiera presentó contestación-, tampoco aporta los presupuestos para su comparación, tampoco se proponen informes o declaraciones de técnicos conocedores del mercado, y ni siquiera se propone declaración de técnicos de la actual empresa de mantenimiento para ser interrogados acerca de la idoneidad o falta de idoneidad de los presupuestos y/o de los precios en ellos fijados. Es prueba sumamente fácil y accesible para la demandada que es quien resuelve el contrato y quien, por lo tanto, invoca la concurrencia de causa de resolución del contrato.

CUARTO.- En la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de León de fecha 4 de marzo de 2010 , se dice: " SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandada pretende, como primer motivo, se declare la existencia de incumplimiento contractual por parte de la actora y, en consecuencia, justificada la decisión adoptada por la misma de resolver unilateralmente el contrato de mantenimiento de ascensores que le unía a aquella y, por tanto, en última instancia, improcedente la reclamación de indemnización que por la misma se efectúa. La cuestión que se plantea, por tanto, viene referida a determinar si existió un incumplimiento resolutorio que de lugar a aplicar los remedios establecidos en el art. 1124 CC . Dicho artículo reconoce al contratante perjudicado una facultad para resolver las obligaciones recíprocas cuando uno de ellos no cumpliere aquello a que se había comprometido. Hay que partir, pues, de la existencia de obligaciones recíprocas, en las que una de las partes ha cumplido y la otra no. Por otra parte ha de tenerse en cuenta, como dice la STS de 27 de febrero del 2004 "afirma la sentencia de 23 de mayo de 2000 que "como proclaman las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1998 , 28 de febrero de 1999 , 16 de abril de 1991 , 8 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 1994 , el art. 1124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave y que está sometido en su apreciación al libre arbitrio de los Tribunales de instancia, afirmando la sentencia de 23 de enero de 1996 , con cita de las de 24 de octubre de 1983 y 31 de diciembre de 1992 , que la facultad resolutoria de los contratos requiere no sólo la concurrencia de una voluntad del infractor, obstativa al cumplimiento, o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar". En este mismo sentido se pronuncia la STS de 19 de mayo del 2009 al señalar que "es cierto - lo recuerdan las sentencias de 19 de mayo de 2.008 , 4 de enero de 2.007 , 22 de marzo de 1.985 , 7 de marzo de 1.983 y 25 de febrero de 1.978 - que no todo incumplimiento - en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido - es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática. También lo es que para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria se necesita que sea esencial - sentencia de 5 de abril de 2.006 - ".

Por lo demás, la sentencia recurrida expone con claridad y de manera razonada la tácita aceptación de las actualizaciones de los precios que no justificaría la resolución del contrato. Además, y como hemos dicho en sentencia de esta misma Sección y Tribunal, de fecha 13 de mayo de 2010 : " El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, es una disposición del Gobierno que contiene legislación delegada (artículo 85 de la Constitución Española), y como legislación delegada no es sino una proyección de la Ley habilitante. En este caso, la Ley habilitante es la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la protección de los Consumidores y Usuarios, que expresamente prevé en su disposición final quinta la refundición en un único texto de la Ley 26/1984 . La Ley 44/2006 , como norma habilitante, no es -ni puede- ser derogada o contradicha por el Real Decreto Legislativo 1/2007 , por lo que sigue vigente. Y en la Ley 44/2006 se regula el régimen transitorio en materia de contratos celebrados con los consumidores en su disposición transitoria primera : "Los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta Ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho". Por lo tanto, resulta de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre , que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. En el apartado 2 de dicho artículo se establece: "La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato". Al no existir un índice oficial que lleve la específica denominación indicada en el contrato, la equitativa integración de la cláusula nos lleva al único índice que no revela la variación de precios en el sector: el IPC correspondiente al grupo especial de servicios. Pero, además, aunque la nulidad de la cláusula de actualización no fuera susceptible de integración, su única consecuencia sería su completa ineficacia, pero no la ineficacia de las demás cláusulas del contrato, y, entre ellas, aquella en la que se funda la acción ejercitada: indemnización por rescisión anticipada del contrato (la ineficacia de la estipulación novena no conlleva la de la estipulación séptima). Si la cláusula de actualización es nula , el cliente puede oponerse al pago de los incrementos que se pretendan repercutir por aplicación de dicha cláusula, pero el contrato no tiene por qué devenir ineficaz porque las demás cláusulas no determinen una situación no equitativa en la posición de las partes; en todo caso, la inaplicación de esa cláusula supondría un desequilibrio en perjuicio de la empresa de mantenimiento (no para el cliente), pero de la nulidad de la cláusula no se deriva -como hemos indicado- la nulidad, "per se", del contrato ".

QUINTO.- En el auto de esta misma Sección y Tribunal de fecha 11 de septiembre de 2009 , hemos dicho: " Precisamente, este último argumento, entre otros, es el que hace que no sea precisa la oposición de la parte ejecutada, en contra de lo afirmado por la parte apelante en su escrito de recurso, pues la apreciación de oficio de la nulidad radical de una condición general es conforme con el principio constitucional de defensa de los legítimos intereses económicos de los consumidores y usuarios, mediante "procedimientos eficaces", que impone a los poderes públicos, incluido por tanto el judicial, el art. 51.1 de la Constitución, ejerciendo así el Juez el papel institucional de reequilibrio entres las partes. Además, ninguna objeción puede hacerse a esta tesis con fundamento en una posible infracción del art. 24.2 de la Constitución, pues el propio Tribunal Constitucional ha sancionado que no causa indefensión la aplicación ope legis de las instituciones que el Juez considere que son de carácter imperativo, las cuales no se encuentran sometidas a la rogación de las partes ( STC 238/1993, de 12 de julio )".

Esta posibilidad de revisar de oficio la nulidad de cláusulas se establece de modo necesario en la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 4 de junio de 2009, nº C-243/2008 , citada en el escrito de contestación al recurso de apelación, y que acuerda: " En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara: 1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores , debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula. 2 ) El juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone. Esta obligación incumbe asimismo al juez nacional en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial. 3) Incumbe al juez nacional determinar si una cláusula contractual como la que es objeto del litigio principal reúne los criterios requeridos para ser calificada de abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva . Al determinar tal extremo, el juez nacional deberá tener en cuenta el hecho de que una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, que ha sido incluida sin haber sido objeto de negociación individual y que atribuye competencia exclusiva al tribunal en cuya circunscripción está situado el domicilio del profesional, puede ser considerada abusiva ".

En atención a lo expuesto, hemos de analizar la cláusula reguladora de las consecuencias indemnizatorias de la resolución del contrato prevista en el contrato y que, como hemos indicado en nuestra precitada sentencia de fecha 13 de mayo de 2010 , se regulan por el vigente Real Decreto Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Aplicando dicha normativa, hemos de atenernos a lo indicado en nuestra sentencia de fecha 22 de diciembre de 2010 , en la que dijimos: " La cláusula que impone el pago de una indemnización por daños y perjuicios igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de la rescisión hasta la del vencimiento acordado contractualmente es una cláusula nula, porque vulnera lo dispuesto en el apartado 17 bis de la disposición adicional 1ª de la Ley 26/1984 y en el artículo 87.6 del Real Decreto Legislativo citado, que declaran nulas las cláusulas que, en los contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo -como es este el caso-, obstaculizan el ejercicio del derecho a poner fin al contrato mediante fijación de indemnizaciones que no se corresponden con los daños efectivamente causados. La finalización anticipada de un contrato de conservación de aparatos elevadores lógicamente produce daños y perjuicios al prestador del servicio, porque calcula sus medios personales y materiales en función de una cartera de clientes previsible de antemano. Ese cálculo se ve alterado si alguno de los contratos suscritos finaliza anticipadamente. Ahora bien, anticipar el pago de la mitad del precio de los servicios durante el periodo que resta para finalizar el contrato resulta desproporcionado, porque en breves periodos de tiempo puede asignar a sus trabajadores a otras tareas o reducir su plantilla; todo esto tendrá sus costes, pero en modo alguno se pueden corresponder con la mitad del precio previsto hasta la fecha de finalización pactada del contrato. En este caso, y en función de lo que se reclama, se estaría pagando a la demandante la mitad del precio correspondiente al mantenimiento de 3 años y medio sin ofrecer prestación alguna. Tanto el apartado 2 del artículo 10 bis de la Ley 26/1984 (según reforma operada por la Ley 44/2006 ) como el apartado 2 del artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , establecen que el Juez podrá integrar el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. En este caso no podemos considerar ineficaz el contrato, pero sí nula la cláusula resarcitoria, por lo que, en ejercicio de la potestad de integración y en uso de las facultades moderadoras que dichos preceptos atribuyen al Tribunal, hemos de calcular la indemnización en justa correspondencia. El importe anual a pagar en el último año fue de 6.574,96 euros, por lo que estimamos el perjuicio por daños y perjuicios en 3.287,48 euros: la mitad del precio de una anualidad; periodo que consideramos suficiente y razonable para que la entidad demandante pueda reasignar sus efectivos materiales y humanos. Esta ponderación tiene en cuenta, además, que cuando la demandada resolvió el contrato ya se había agotado casi dos terceras partes de la duración prevista inicialmente para un contrato de larga duración, y que el artículo 87.6 de la Ley de Consumidores y Usuarios prohíbe las cláusulas que obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos cuando fijen indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados, por lo que debe de ser la empresa la que acredite u ofrezca prueba mínimamente razonable acerca del ajuste de la indemnización fijada en la estipulación con el daño efectivamente causado, sin que sea suficiente una descripción genérica e imprecisa como la que se hace en la cláusula ".

Aplicando el mismo criterio, no podemos admitir la indemnización más que a razón del 50% del importe correspondiente a una anualidad: en el caso que nos ocupa la prórroga se estableció por cinco años, y cuando se resolvió el contrato ya se habían agotado, aproximadamente, dos terceras partes de la prórroga, por lo que nos encontramos en una situación prácticamente idéntica a la anteriormente expuesta y, por lo tanto, apreciando de oficio la nulidad de la cláusula moderamos la indemnización y la fijamos en 2.366 ,64 euros (50% de 12 mensualidades, razón de 394,44 euros cada una de ellas).

SEXTO.- Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2 , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC , conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal. Al ser parcial la estimación de la demanda no procede imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por ASCENSORES ZENER ELEVADORES, S.L.U. contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2010 dictada en los autos 1203/2009 del Juzgado de Primera Instancia número SEIS de LEÓN , y, en su consecuencia, la REVOCAMOS y en su lugar acordamos ESTIMAR EN PARTE la demanda presentada y CONDENAR a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 números NUM000 , NUM001 y NUM001 NUM002 , de León, a pagar a ASCENSORES ZENER ELEVADORES, S.L.U ., la suma de DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS euros y SESENTA Y CUATRO céntimos (2.366,64 €) y el interés legal de esta suma, incrementado en dos puntos, desde esta sentencia hasta el completo pago, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a la parte apelante la totalidad del depósito que haya realizado para preparar el recurso de apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación, y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.