Sentencia Civil Nº 66/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 745/2009 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00066/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7012051 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 745 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2068 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 82 de MADRID

De: Pelayo

Procurador: SILVIA URDIALES GONZALEZ

Contra: María del Pilar

Procurador: JOSE ANTONIO PEREZ CASADO

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA

En Madrid, a uno de febrero de dos mil once.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad y división de la cosa común, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Don Pelayo , representado por la Procuradora Doña Silvia Urdiales González y asistido del Letrado Don Rafael Ruiz y Reguant, y de otra, como demandada-apelada Doña María del Pilar , representada por el Procurador Don José Antonio Pérez Casado y asistida de la Letrado Doña María del Carmen Nieva Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, en fecha 15 de julio de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Urdiales González en nombre y representación de DON Pelayo frente a DOÑA María del Pilar representada por el procurador Sr. Pérez Casado, y en consecuencia debo:

1.- declarar la obligación de la demandada de contribuir en el porcentaje del 32,50 por ciento a los gastos que se generen de la vivienda y plaza de garaje objeto de litis.

2.- condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 34.230,46 euros, que devengará el interés legal.

3.- debo absolverla y la absuelvo del resto de pedimentos instados en su contra, sin que haya lugar a imponer las costas causadas en esta instancia con la demanda.

Del mismo modo debo estimar y estimo la reconvención formulada por DOÑA María del Pilar , y en consecuencia debo declarar y declaro la extinción del condominio sobre el piso NUM003 , planta NUM004 del edificio sito en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Madrid inscrito en el R.P. nº 41 de Madrid finca 22.086 y la plaza de garaje nº NUM002 del sótano segundo de dicho edificio inscrita con el nº 22.045 en el R.P. nº 41 de Madrid, procediendo su venta en pública subasta, distribuyéndose el precio entre los comuneros en relación con su derecho de participación en la comunidad, sin que haya lugar a la imposición de las costas causadas con la reconvención".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante-reconvenida, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dieciocho de noviembre de 2009 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día uno de diciembre de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales, salvo la relativa al plazo para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta íntegramente y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento de juicio ordinario se formuló demanda por la representación de Don Pelayo frente a Doña María del Pilar , en ejercicio de acciones derivadas de lo establecido en los artículos 393 y 395 del Código Civil , interesando la declaración de la obligación de la demandada de contribuir en el porcentaje del 32,50 % de los gastos que se generen por la cotitularidad entre ambos litigantes de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid y la plaza de garaje nº NUM002 del sótano segundo, con condena a la demandada al pago de la cantidad de 44.632,37 euros y solicitando el establecimiento de un uso alternativo y temporal de los inmuebles en atención a las respectivas cuotas.

Fundaba en esencia el demandante sus pretensiones en la existencia de una situación de comunidad sobre los referidos inmuebles entre los litigantes, en proporción del 67,50% y el 32,50% respectivamente, al haber adquirido ambos la propiedad por escritura de compraventa de fecha 13 de febrero de 2006 por un precio de 305.324,50 euros siendo pareja de hecho, manteniéndose la relación sentimental hasta el mes de mayo de 2008 en que se produjo la ruptura y sin que se lograra un acuerdo para el disfrute de los bienes comunes, alegando haberse realizado pagos por el demandante para la adquisición en cuantía superior a la cuota que le correspondía en los inmuebles, cuyo reintegro reclamaba a la demandada en la proporción correspondiente al igual que el 50% de los gastos comunes generados que detallaba en la demanda y que eran sufragados con la cuenta en común a la que el demandante realizaba mayores aportaciones, señalando que la demandada sin justificación había retirado de la cuenta con fecha 10 de abril de 2008 la cantidad de 3.100 euros de la que reclamaba la devolución en su correspondiente proporción.

A tales pretensiones se opuso la demandada afirmando el haber realizado los pagos al actor correspondientes a su porcentaje de cotitularidad, reflejándose así en la escritura de compraventa a petición de las partes, que la adquisición se realizó con el objeto de formar una familia y vivir como tal, hasta que se produjo la ruptura con fecha de 15 de marzo de 2008 y que desde entonces siguen compartiendo la vivienda y los gastos que genera sin que concurra la situación de tensión que se relata de contrario, llegando a compartir el lecho en el único dormitorio disponible de la vivienda, cuestionando determinados pagos que se dicen efectuados por el actor, en concreto, el de 18.000 euros que niega se haya abonado a la vendedora y el de la cantidad de 4.505,72 euros correspondiente a gastos de escritura, registro y tributos respecto a su forma de pago, cuestionando igualmente la reclamación sobre los gastos comunes durante la convivencia ante la inexistencia de pacto y al limitarse cada uno de ellos a ingresar sus respectivas nóminas en una cuenta común sobre la que se cargaban todos los gastos sin atender a porcentajes, realizándose con la misma pagos que únicamente correspondían al demandante y retirándose por éste de la cuenta de disposición indistinta, sin conocimiento de la demandada y con carácter previo a la retirada por parte de ésta de la cantidad de 3.100 euros, la cantidad de 20.400 euros con fecha 9 de abril de 2008 transfiriéndola a una cuenta particular. Por otra parte la demandada formulaba reconvención, ejercitando la acción de división de la cosa común, a la que se allanó la parte actora aclarando en la audiencia previa que la pretensión relativa a la adjudicación del uso temporal de la vivienda en función de las respectivas cuotas se realiza hasta que se proceda a la venta.

La Sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda y la reconvención, en los términos consignados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, considerando acreditados por la prueba aportada determinados pagos que se mantenían realizados en exclusiva por el actor y cuyo pago correspondía en función de su porcentaje de comunidad a la demandada por importe de 34.230,46 euros, que en consecuencia adeuda, rechazando por falta de prueba que se hubieran realizado los pagos en exclusiva por importe de 18.000 euros y de 4.405,72 euros correspondientes a gastos de escritura, registro y tributos derivados de la compraventa. En cuanto a los gastos comunes generados por la vivienda estimaba la pretensión únicamente respecto de los gastos que se realicen en el futuro y no respecto de los que se produjeron durante la convivencia de la pareja con el argumento de que, de la misma manera que a la hora de adquirir los bienes inmuebles las partes dejaron señalado que lo adquirían en régimen de comunidad con las respectivas participaciones, no existía pacto para el resto de las cuestiones y el hecho de que abrieran una cuenta corriente en la que domiciliaron sus nóminas, con la que venían atendiendo todos los gastos derivados de su convivencia, demuestra que la voluntad de las partes era la de asumir esos gastos en común sin consideración a cuota alguna y que el hecho de la ruptura de la pareja no puede suponer la modificación posterior de esos pactos, rechazando igualmente la reclamación de cantidad en base a la retirada de fondos de la cuenta de BANCAJA realizada por la demandada con fecha de 10 de abril de 2008, a la vista de la previa transferencia por el demandante a una cuenta particular de la cantidad de 22.400 euros y al tratarse de un fondo o cuenta de titularidad indistinta sin que haya dato alguno que permita considerar demostrado que los ingresos realizados se correspondan con el porcentaje de participación en los inmuebles. Finalmente, debiendo estimarse la reconvención para la división de la cosa común en su pretensión alternativa de venta en pública subasta, descartaba la pretensión del actor relativa al uso alternativo y temporal de la vivienda en función de las respectivas cuotas de comunidad considerando que no se había propuesto ni practicado prueba alguna tendente a demostrar la situación de tensión, más allá de imaginar que la situación no ha de ser cómoda para ninguno de los dos, que aconseje adoptar esa solución, teniendo en cuenta que la situación de indivisión no se va a prolongar indefinidamente al cesar con la venta del inmueble.

Frente a tales pronunciamientos de primera instancia se alza el recurso de apelación de la representación del actor que combate exclusivamente los aspectos que no le han sido favorables y, en concreto, con los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Disconformidad con la no inclusión del porcentaje del 32,50% sobre la cantidad de 18.000 euros, que indicaba se habían pagado por el demandante en efectivo a la sociedad vendedora de la vivienda y plaza de garaje por exigencia de ésta, señalando que es un hecho notorio y conocido que en el sector inmobiliario las empresas promotoras acostumbran a exigir parte del precio en efectivo y sin que figure expresamente en el contrato, postulando la aplicación de la presunción judicial a partir del reflejo en un anexo del contrato de compraventa del compromiso de la vendedora de indemnizar a los compradores en ese importe en caso de incumplimiento de su obligación de entrega en el plazo pactado y de la retirada de esa cantidad de una cuenta titularidad del demandante.

2º.- Disconformidad con la no inclusión de la cantidad de 4.405,72 euros correspondientes a gastos de escritura, registro y tributos derivados de la compraventa, cuyas facturas constan a nombre del demandante y al constar la disposición de la cantidad de 5.500 euros de una cuenta bancaria de exclusiva titularidad del demandante.

3º.- Disconformidad con la no inclusión de la cantidad de 480,55 euros, correspondiente a la parte de la demandada en los gastos generales de la vivienda, que se reclamaban al ser abonados en cantidad muy superior por el demandante y constituyendo enriquecimiento injusto.

4º.- Disconformidad con la no inclusión de la cantidad que se reclamaba por importe de 2.092,50 euros, derivada de la extracción por la demandada de la cuenta bancaria de BANCAJA, en atención a la distinta aportación de los litigantes a tal cuenta.

5º.- Que debía estimarse la pretensión relativa al uso y disfrute de los bienes comunes de forma sucesiva en base a que la simple afirmación por parte de una persona de su inequívoco derecho a no convivir con otra, y particularmente de no compartir un espacio tan vital e íntimo como lo es la vivienda, que entiende ha de ser suficiente para acreditar la situación de tensión, desasosiego y desagrado que se sustentaba en la demanda, haciendo referencia a la jurisprudencia que a su juicio avalaría su pretensión.

6º.- Imposición de costas a la demandada ante la estimación íntegra de la demanda de estimarse el recurso.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

TERCERO.- Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta alzada, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que sólo asistiría razón a la parte recurrente en una de las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación parcial de la sentencia apelada en ese único aspecto.

En este sentido y en aras a la solución de la presente controversia, conviene traer de inicio a colación la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de julio de 1998 , 22 de enero de 2001 y 5 de febrero y 27 de mayo de 2004 ), cuando afirma "que no cabe la posibilidad de considerar que toda unión paramatrimonial (more uxorio), por el mero y exclusivo hecho de iniciarse, haya de llevar aparejado el surgimiento automático de un régimen de comunidad de bienes (llámese gananciales, sociedad universal de ganancias, condominio ordinario o de cualquier otra forma), sino que habrán de ser los convivientes interesados los que, por pacto expreso o por sus "facta concludentia" (aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común) evidencien que su inequívoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la duración de la unión de hecho"; doctrina que reitera la sentencia de 27 de mayo de 1998 según la cual "del hecho de que exista una convivencia "more uxorio" no se puede deducir sin más aquella voluntad; si alguna deducción lógica cabe hacer es la de que cada uno conserva su total independencia frente al otro; que no quieren contraer obligaciones recíprocas personales y patrimoniales que nacen del matrimonio. Naturalmente que cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por conveniente, respetando los límites generales del art. 1255 del Código Civil ; o bien que conductas significativas o de actos con ese mismo carácter patenticen que quieran constituir una sociedad o una comunidad de bienes".

Se añade por la jurisprudencia que la persona que ha convivido "more uxorio" con otra tiene acción contra ésta última al deshacerse la unión extramatrimonial con fundamento bien en pactos expresos o tácitos reguladores de un determinado régimen económico, bien en la institución del enriquecimiento injusto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992 y 17 de junio de 2003 ), bien en normas de la comunidad de bienes de los artículos 392 y siguiente del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo y 21 de octubre de 1992 ), bien en la figura de la prestación de servicios o gestión de negocios ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1994 ) o bien incluso en las reglas de la sociedad irregular ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 ).

CUARTO.- Sentado lo anterior y comenzando por el análisis de los motivos de recurso que hacen referencia a la indebida exclusión de determinadas cantidades correspondientes a la adquisición de la vivienda y plaza de garaje, respecto de las que la demanda refería haberse realizado su pago en exclusiva por el demandante y cuyo pago en el porcentaje correspondiente a su cuota de comunidad (32,50%) reclamaba de la demandada, ha de convenirse con lo argumentado en la resolución recurrida acerca de la falta de prueba sobre el pago que se dice efectuado en efectivo a la entidad vendedora por importe de 18.000 euros, sin constancia en el contrato y sin recibo que acredite su percepción por aquélla, señalando que cuando menos parece poco serio acudir ante un Tribunal de Justicia alegando haber realizado pagos por una importante cantidad en dinero "B" para la adquisición de una vivienda, colaborando al menos con ello a la comisión de una infracción tributaria, sin aportar la más mínima prueba que avale tal actuación, como podría haber sido alguna suerte de recibo privado, el testimonio de la propia perceptora de los fondos o de un tercero o alguna constancia documental, más allá de la simple disposición de esa cantidad por el actor de una cuenta de su titularidad que nada acredita al respecto al ser susceptible de haberse dedicado a otros fines y sin que la coincidencia con la cantidad de una cláusula de penalización para la vendedora, establecida en un anexo contractual para el caso de frustrarse la compraventa, pueda servir para convalidar esa entrega irregular de fondos cuando su establecimiento obedece a la operativa normal del mercado ex artículo 1.152 del Código Civil .

No puede además convalidarse esa pretensión del recurrente acudiendo a la fragmentaria exposición que realiza de determinadas resoluciones judiciales que, a su entender, avalarían la admisión por los tribunales de esa práctica de pagos en "dinero negro" cuando precisamente, de la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Orense de 13 de junio de 2006 , que cita y transcribe sesgadamente, se desprende lo contrario a sus intereses, esto es, la falta de prueba respecto del pago indicando al respecto "En modo alguno se desprende del documento que se hubiera hecho entrega de suma alguna o que fuera título bastante para llevar a efecto la adquisición de la propiedad por parte del optante y desde luego aparece muy alejado de lo que dice la apelante constituía tal documento, la constancia de una compraventa privada con pago total incluido de la que sólo quedaba pendiente el otorgamiento de la correspondiente escritura pública. Es lo cierto que en la práctica comercial de inmuebles, en ocasiones, parte del precio se satisface en lo que popularmente se conoce como "dinero negro " y que para justificar su entrega, ante la ausencia de recibo por razones obvias, se pacta una cláusula por cuya virtud y para el caso de resolución del contrato, la parte vendedora entregará en concepto de indemnización una cantidad coincidente con la entrega no documentada, de tal modo que formalmente, la compradora, sin hacer entrega (formal) alguna, obtiene una relevante cantidad de no consumarse la venta. Se desconoce, no obstante, si la operación que se presenta a la Sala obedece a tal práctica por cuanto nada de ello ha sido puesto de manifiesto por las partes".

Así pues, nos encontramos simplemente ante la falta de prueba por parte del actor acerca de la realidad de ese pago por importe de 18.000 euros, que se dice efectuado a la vendedora de la vivienda y plaza de garaje sin recibo u otra constancia documental, que es negado por la demandada, y ha de tenerse en cuenta que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, correspondiendo por su parte al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, precepto que se completa con su párrafo último que viene a establecer que para la aplicación de dicho precepto se tendrá en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes en el litigio lo que conlleva, en aplicación al presente caso, la imposibilidad para la demandada de probar el hecho negativo de no haberse efectuado ese pago y la posibilidad del actor de haberlo acreditado por los medios indicados.

Bien es cierto que, por su parte, el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , viene a establecer que a partir de un hecho admitido y probado el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso de otro hecho, si entre el admitido y el probado existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Con relación a la prueba de presunciones tiene declarado de forma reiterada la jurisprudencia que tienen un carácter supletorio de la prueba directa, debiendo existir un enlace preciso y directo entre el hecho base y el hecho deducido, pero como señala la STS De 5 de febrero de 2007 que la prueba indirecta no requiere la existencia de un resultado único, sino que es posible admitir diversos resultados lógicos de unos mismos hechos base, pues de no ser así no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los "facta concludentia" que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia ( Sentencia de 8 de julio de 2003 , que cita la de 23 de febrero de 1987 ). Por tanto, la denuncia casacional de la infracción de las reglas sobre las presunciones no puede amparar la sustitución del "factum", obtenido por vía indirecta, por aquel que la parte recurrente presenta, como alternativo, y como exponente de un correcto proceso lógico desarrollado a partir de los hechos que han resultado acreditados en el proceso. Lo que se somete al control casacional es, en definitiva, la sumisión a la lógica de la operación deductiva, quedando reservada a la instancia la opción discrecional entre los diversos resultados posibles y sin que, como precisa la Sentencia de 26 de septiembre de 1991 , pueda confundirse deducción ilógica con deducción alternativa propuesta por la parte recurrente".

Ahora bien, en este caso no se dan las condiciones para presumir que se realizó ese pago a la vendedora sin constancia documental, al no poder partirse de hechos admitidos o probados con la simple extracción del importe de una cuenta del demandante pues, como se ha señalado y así lo entendió la Juez de primera instancia, es perfectamente posible que tales fondos se dedicaran a otros fines y tampoco puede conectarse con el establecimiento de una cláusula de penalización para la vendedora en un anexo del contrato que obedece al comportamiento usual en los contratos de compraventa de inmuebles, lo que revela que tal afirmación carece de aptitud para ser considerada como una presunción de las previstas en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que la premisa en la que se sustenta no queda debidamente acreditada y a la que no es dable atribuir eficacia probatoria, al no concurrir el enlace preciso y directo entre el hecho base no controvertido y el presunto resultado del proceso deductivo en que consiste la deducción, que por ello no es conforme a las reglas del criterio humano que son las del raciocinio lógico y la común experiencia. En definitiva la dificultad de probar el pago que dice haber efectuado derivaría únicamente de su voluntaria aceptación de una irregular forma de actuar y ha de tenerse en cuenta que no se le está exigiendo una prueba diabólica, ni siquiera una constancia documental, sino, simplemente, alguna que respalde sus afirmaciones como podrían ser los testimonios ya apuntados, bien de la perceptora del pago o bien de un tercero que hubiera tenido constancia de ese pago o de un afectado por idéntica situación.

QUINTO.- Distinta suerte ha de tener a juicio de la Sala la pretensión relativa a la inclusión de la cantidad de 4.405,72 euros, correspondiente a gastos de escritura, registro y tributos derivados de la compraventa, al entender suficientemente acreditado que se realizaron por el demandante los pagos que constan documentados en las facturas giradas exclusivamente a su nombre y aportadas con la demanda como documentos 8 a 13, relativas al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados por importe de 2.853,50 euros, Honorarios de Notaría por 820,21 euros, Registro de la Propiedad por 475,09 euros y Gastos de Gestoría por 216,92 euros, mediante el dinero extraído de su cuenta particular en el BANCO ZARAGOZANO con fecha de 9 de febrero de 2006 e ingresado en la cuenta de titularidad indistinta de BANCAJA para hacer frente casi de inmediato a la provisión de fondos de la gestoría, por lo que no se comparte en este aspecto la apreciación de la Juez a quo sobre la falta de coincidencia de las cantidades y la diferencia temporal entre la extracción de fondos y los pagos cuando ninguna prueba se aporta por la demandada que sustente su afirmación de haber realizados los pagos referidos a esas facturas en la proporción correspondiente a su cuota de comunidad. Debe por tanto en este aspecto estimarse el recurso.

SEXTO.- Por lo que respecta a los motivos de recurso que vienen relacionados con el uso de la cuenta de cotitularidad indistinta de ambos litigantes y que hacen referencia a dos aspectos distintos, esto es, la pretensión de que se incluya la cantidad de 480,55 euros, correspondiente a la parte de la demandada en los gastos generales de la vivienda, con el fundamento de que se habían abonado en cantidad muy superior por el demandante dada su superior aportación y, por otro lado, la relativa a la inclusión de la cantidad de 2.092,50 euros, derivada de la extracción por la demandada de la cuenta bancaria de BANCAJA, también en atención a la distinta aportación de los litigantes a la cuenta, es de observar como la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando que la unión de hecho se rige primordialmente por la voluntad de los convivientes y, en consecuencia, los efectos que produzca la ruptura de la unión serán efectos jurídicos derivados o propios de la institución que en cada caso proceda y no precisamente del matrimonio ( SSTS 12 septiembre y 5 diciembre 2005 ); impidiendo tal falta de equivalencia de las uniones de hecho con el matrimonio la aplicación de las normas legales reguladoras de la sociedad de gananciales, de ahí que sean los pactos expresos o tácitos existentes entre los interesados los que patenticen o exterioricen su voluntad de regir las relaciones patrimoniales por uno u otro de los regímenes legales del Código Civil o de los derechos forales, o de constituir un condominio o una sociedad particular o universal ( SSTS 11 octubre 1994 y 4 de marzo de 1.997 ).

Aplicando tal doctrina al caso de autos, y dado que se parte de que entre los litigantes existió una unión de hecho o more uxorio que determinó la adquisición de la vivienda común en las proporciones que se hicieron constar al momento de la compraventa de la misma, dándose lugar al pago por la adquisición en atención a las correspondientes cuotas que motivó parte de la reclamación hasta ahora examinada, no se estableció sin embargo la misma regulación específica sobre la asunción de gastos generados por la convivencia y, en particular, de los derivados del mantenimiento de la vivienda, teniendo en cuenta que habrían de ser los convivientes interesados los que, por pacto expreso o por sus facta concludentia (aportación continuada y duradera de sus ganancias o de su trabajo al acervo común), evidenciaran que su inequívoca voluntad fue la de hacer frente a los gastos generados durante la duración de la unión de hecho de una determinada forma; y en el caso de autos ya se estableció en la resolución apelada que la voluntad de los litigantes era la de asumir los gastos en común sin consideración a cuota alguna, como se evidenciaba por la apertura de una cuenta corriente, de disposición indistinta, en la que cada uno de los litigantes domiciliaron su nóminas y con la que se hacían frente a todos los gastos derivados de la convivencia, por lo que no se sostiene la pretensión del recurrente de modificar a posteriori ese inequívoco pacto para establecer un reparto de los gastos en atención a las diferentes percepciones salariales de cada uno vulnerando el acuerdo al respecto entre ellos existente.

Del mismo modo tampoco puede considerarse que le asista el derecho a reclamar una proporción como la que pretende respecto de la extracción de la mencionada cuenta de la cantidad de 3.100 euros, efectuada por la demandada en fecha 10 de abril de 2008, cuando consta en la propia documentación aportada por el actor una transferencia por parte de éste con destino a una cuenta de su titularidad particular por importe de 22.400 euros efectuada el día anterior a la reseñada disposición de la demandada.

SÉPTIMO.- Finalmente, respecto de la cuestión que versa sobre la posibilidad planteada por el demandante de que se establezca un sistema de utilización por turnos de la vivienda común, en atención a las respectivas cuotas, también coincidimos con la conclusión de la resolución recurrida en orden a la improcedencia de tal solución en este caso teniendo en cuenta que se ha dado viabilidad, con el allanamiento del actor-reconvenido, a la pretensión de que se proceda a la división de la cosa común de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 400 del Código civil y por tanto la situación de indivisión no tendrá una duración prolongada que aconseje ese uso sucesivo en aras de evitar conflictos o discordias que aquí no se han revelado, más allá de la lógica aspiración de terminar con una convivencia indeseada y tener vida independiente.

La propiedad en común y proindiviso otorga a ambos propietarios el derecho a una utilización conjunta de la cosa, y en este sentido, el artículo 394 del Código civil prevé que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. Ahora bien, cuando esta utilización conjunta e indistinta resulta molesta para los copartícipes, debe acudirse al sistema de cuotas y establecer que cada copropietario utilice una parte de la cosa. Pero puede suceder, como ocurre en el caso de autos, que la cosa no admita una división real en cuotas, por lo que en este supuesto no queda más solución que acudir a la división de la cosa común, toda vez que nadie puede ser obligado a una convivencia no deseada, y como establece el artículo 400 del Código civil, ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común, lo que ha verificado en este caso la demandada.

El art. 394 CC trata de armonizar el uso compartido y solidario de todos los copartícipes, y por lo tanto tolera aquellas soluciones que sean razonables a la vista de las circunstancias de cada caso. Bien es cierto que la solución que postula el recurrente puede observarse en la jurisprudencia y se ha tenido en cuenta la misma en la resolución recurrida. Así, las sentencias del TS de 4.3.96 y 23.3.91 dicen: «Si bien el artículo 394 del Código Civil no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de una vivienda o chalet, pues el uso indiscriminado y promiscuo del mismo por todos los condueños (que, además, están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una fuente previsible de conflictos y discordias, que ninguna norma jurídica puede propiciar o fomentar»; y la aludida sentencia de 23.3.91 habla de "establecer y regular un sucesivo y cronológico uso exclusivo de la totalidad del chalet por cada uno de los condueños, por meses sucesivos (uno cada uno)" . Y en la misma línea podemos citar la sentencia del TS de 31.7.98 , y la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27.6.94, que también permite el uso de la finca común en períodos discontinuos.

Pero entendemos que esa utilización por turnos no puede ser admitida por las razones ya expuestas y porque además entendemos que se daría lugar a una fuente de conflictos, que el Derecho no puede admitir en la medida en que la aplicación de las normas jurídicas ha de tener como fin último la resolución de los conflictos que se suscitan en la vida de relación. También porque de admitirse este sistema se estaría privando temporalmente a uno de los comuneros de su domicilio habitual, y es evidente que si se permitiera ese uso alternativo y sucesivo de la vivienda por parte de cada uno de los comuneros, se les estaría obligando a procurarse otra vivienda para el tiempo en que no dispusieran de la de autos, con las dificultades que conllevaría acceder a un arrendamiento por tiempo discontinuo o lo antieconómico de tal sistema además del trastorno de traslado de mobiliario y enseres y, finalmente, porque ningún comunero está obligado a permanecer en la indivisión y, como ya se ha indicado, se ha aprobado la división de la cosa común que necesariamente ha de llevarse a efecto en un plazo razonable y se pondrá así fin al conflicto sin necesidad de adoptar una solución tan adversa como la que se propone.

En definitiva, únicamente ha de ser estimado en parte el recurso para incluir en la cantidad objeto de condena, que se recoge en el segundo de los pronunciamientos de la resolución recurrida, la cantidad de 1.431,86 euros que correspondía haber pagado a la demandada en proporción a su cuota de propiedad por los conceptos indicados en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se hará expresa imposición de las costas procesales generadas por su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pelayo contra la sentencia dictada el día 15 de julio de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de los de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 2068/2008, seguidos frente a Doña María del Pilar ; resolución que se REVOCA PARCIAMENTE para modificar la cantidad de condena recogida en su pronunciamiento 2º que debe ascender a la cifra de 35.662, 32 euros, manteniendo íntegramente el resto de sus pronunciamientos y sin hacer expresa condena de las costas procesales causadas en esta instancia.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 745/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico