Sentencia Civil Nº 66/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 288/2010 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00066/2011

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM . 66

En la ciudad de Ourense a dieciocho de febrero de dos mil once.

VISTOS , en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Verín, seguidos con el n.º 143/09 , Rollo de Apelación núm. 288/10, entre partes, como apelante D.ª María del Pilar , representado por la Procuradora D.ª LUCÍA SACO RODRÍGUEZ, bajo la dirección del Letrado D. MANUEL DE PRADO GONZÁLEZ y, como apelados, D. Cecilio y Dª. Antonieta , representados por la procuradora Dª. MARÍA LUISA GONZÁLEZ MASCAREÑAS, bajo la dirección de la Abogada D.ª MARÍA ELISA TABOADA GONZÁLEZ. Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 5 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.ª Lucía Taboada González en nombre y representación de D. Cecilio y D.ª. Antonieta contra D.ª María del Pilar , debo declarar y declaro haber lugar a la misma, en los siguientes términos:

-El inmueble adquirido por los actores a los herederos de D.ª Crescencia en fecha 15 de junio de 2000, sito en Avda. de la Constitución en a Mezquita, de 8,50 metros de fachada, lindando al Norte con patio, al sur con el campo de la feria, al este con camino de Santigoso y al oeste con la casa propiedad de la demandada, no se encuentra gravado con servidumbre de paso a favor de inmueble de la Sra. María del Pilar .

Se impone a la demandada el pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de4 la LECi .".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª María del Pilar recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda se ejercita acción negatoria de servidumbre de paso respecto al inmueble en su día adjudicado a la hermana de los litigantes, doña Crescencia , en partición convenida entre ella y sus hermanos el 25 de septiembre de 1977, inmueble hoy propiedad de los actores por compra a los herederos de doña Crescencia . En la contestación se alega el derecho de paso desde tiempo inmemorial a través de la puertas mencionadas de adverso y la ausencia en la partición de indicación sobre la extinción del paso con lo que, no obstante la cita genérica que en sus fundamentos de derecho se efectúa de los artículos 564 y siguientes del Código civil , viene a invocarse el modo de adquisición del gravamen contemplado en el artículo 541 CC .

Los hechos base de la oposición que se dejan reseñados marcan los límites de las cuestiones susceptibles de ser analizadas en esta alzada. Sabido es que el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio ni permite al tribunal "ad quem" decidir temas no planteados ante el Órgano de instancia en tiempo y forma, esto es, en la demanda, contestación y, en su caso, reconvención y contestación a la misma cuyos términos son los que delimitan el objeto del proceso, a salvo las alegaciones complementarias sobre hechos no esenciales provocadas por los términos de la contestación (artículos 411, 412 y 426 LEC ). Esta es la configuración de la apelación plasmada en el artículo 456 LEC ("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia...") donde viene a recogerse la doctrina que, con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley, venía manteniendo la jurisprudencia de modo reiterado y, pacífico. Conforme a lo razonado, no cabe entrar en el tema central del recurso, la posible prescripción de la acción ejercitada pese a que sobre ella se pronuncie la sentencia apelada. Su alegación se produjo de modo extemporáneo, ya en el acto del juicio, con la consiguiente indefensión para la parte actora, como oportunamente denuncia en su escrito de oposición, al verse imposibilitada para alegar y proponer prueba en torno a dicha excepción, no apreciable de oficio, a diferencia de la caducidad.

Sostiene también la parte apelada la improcedencia de analizar el único motivo de oposición aducido en tiempo y forma porque el recurso se centra en la prescripción extintiva, sin argumentar sobre la servidumbre de padre de familia, limitándose a concluir el escrito indicando "nos reiteramos en las argumentaciones y exposición de hechos contenidos en la contestación a la demanda presentada por esta representación procesal". Aún admitiendo que tales términos no cumplen los requisitos de una verdadera impugnación de sentencia porque no contienen los motivos o razones jurídicas que deben llevar a su revocación, dificultando tanto la defensa de la parte apelada como la función revisora de la Sala, parece conveniente pronunciarse al respecto en atención al principio de tutela judicial efectiva.

SEGUNDO. - La denominada servidumbre por "destinación de padre de familia" contemplada en el artículo 541 CC exige para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.º.- La separación del dominio de dos fincas pertenecientes a un solo propietario o, analógicamente, la división de una finca entre varios propietarios por venta, partición hereditaria o cualquier título traslativo del dominio.2.º.- Un estado de hecho entre los predios del cual resulte por signos visibles y evidentes que uno presta al otro un servicio determinante de una servidumbre si cualquiera de ellos perteneciera a distinto dueño.3.º.- Que estos signos demostrativos de la servidumbre hubieren sido establecidos por el dueño común, el «padre de familia» y no se hagan desaparecer ni se consigne expresión contraria a la servidumbre al tiempo de la separación (por todas, STS 20-12-2005 ). La voluntad de constitución del gravamen ha de constar de modo claro pues en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( STS de 24 de octubre de 2006 y las en ella citadas de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 , 30 de septiembre de 1970 , 8 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 27 de febrero de 1993 , 21 de diciembre de 2001 y 19 de julio de 2002 ), lo cual no es sino consecuencia de la naturaleza de las servidumbres como derogación del régimen normal de la propiedad o excepción a la presunción de libertad que la ampara.

El "signo aparente" a que alude el precepto supone una relación de servicio entre dos fincas susceptible de ser configurada como serdivumbre predial si los fundos perteneciesen a distinto propietario. Si falta tal apariencia creada por el dueño único no concurrirá el primer presupuesto necesario para la aplicación de la norma ( STS de 4 de junio de 2008 con cita de otras). La STS de 22 de diciembre de 2008 recuerda que el "signo exterior" ha de manifestarse de forma inequívoca, permanente e instrumental a la existencia del gravamen.

En el presente caso no puede darse por sentada la concurrencia de este requisito. No constituye signo aparente de la supuesta servidumbre la puerta carral sita al Este de la parte adjudicada a Crescencia no suprimida al tiempo de la partición porque, sirviendo de acceso desde la vía pública a la parte de patio que correspondió a la propia Crescencia , no podría exigírsele el cierre de lo que le correspondía por derecho de propiedad, por lo que la mera subsistencia de la puerta no es indicativa de una voluntad de constitución de un derecho de paso a favor de los patios adjudicados a los otros hermanos, situados a continuación hacía el Oeste y en concreto a favor del patio contiguo de la demandada, teniendo en cuenta, además, que el patio fue dividido en función de la parte de edificación adjudicada a cada hermanos, que entonces era posible el acceso a la finca de la demandada con vehículo a través de otras dos puertas, una en el frente de la casa a ella adjudicada que suprimió al arreglarla y otro a través de la puerta carral situada en la parte de atrás que comunica con la finca " DIRECCION000 ", puerta aún existente cuyo uso como copropietaria le corresponde, en conjunción con los demás propietarios, conforme a lo previsto en el articulo 394 CC .

TERCERO .- La propia demandada ha venido a contradecir con su actuación la tesis que ahora defiende al impedir el acceso por la puerta sita en la parte de patio que le corresponde hacia la parte adjudicada a su hermano Cecilio . Además, al ser interrogada admitió haber reconocido a quienes pretendían comprar la parte de Crescencia que no tenía derecho a pasar pero que ésta le autorizaba, lo que se halla en consonancia con el testimonio del hermano de los litigantes antes aludido, Don Cecilio , en el sentido de que convinieron que cada uno entraría por su parte.

Cabe, por último, significar que en la contestación pretende deducirse la constitución de la servidumbre del siguiente párrafo recogido en la hijuela aportada con el escrito rector: "se hace constar que la DIRECCION000 que existe en la parte de atrás de la casa, queda proindivisa entre los cuatro herederos" con lo que viene a identificarse la " DIRECCION000 " con el patio en discusión. Sin embargo, quedó acreditado por admisión de los litigantes, que se trata de finca distinta, contigua a la vía pública y con puerta de acceso al patio adjudicado a la demandada, de modo que en modo alguno dicho párrafo puede servir de apoyo a la tesis demandada.

En atención a lo expuesto procede el rechazo del recurso, no sin antes aclarar que la constitución de servidumbre de paso por destino de padre de familia no exige que sea necesario o imprescindible el paso que se constituye como parece dar a entender la sentencia impugnada en su último fundamento jurídico.

CUARTO .- Procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª María del Pilar contra la sentencia, de fecha 5 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Verín en Juicio Ordinario n.º 143/09 , Rollo de Apelación núm. 288/10, resolución que se mantiene en sus propios términos, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.