Sentencia Civil Nº 66/2011, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 17/2011 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00066/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

Sección Civil 001

Rec. 17/11 VERBAL 229/2010 Cervera 2

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

La siguiente

S E N T E N C I A Nº 66/11

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Mauricio Bugidos_San José

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Donis Carracedo

Don Carlos Miguélez del Río

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En la ciudad de Palencia, a dieciséis de Marzo de dos mil once.

Vistos, en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000229 /2010, sobre ejecución de negatoria de servidumbre procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.2 de CERVERA DE PISUERGA, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 24/09/2.010, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017/2011 , en los que aparecen como partes apelantes, Agapito y Estefanía , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS GONZALO ALVAREZ ALBARRAN, asistidos por la Letrada Sra. Rincón Lacera, y como parte apelada, Lorenza , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ELENA RODRIGUEZ GARRIDO, asistida por el Letrado D. PEDRO LUIS VILDA MORENO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. Miguel Donis Carracedo.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el fallo de dicha sentencia, literalmente dice: "Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Lorenza representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Isabel RODRIGUEZ VALBUENA, contra D. Agapito y D. Estefanía , representados por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Víctor PEREZ FERNANDEZ , en la demanda interpuesta sobre acción negatoria de servidumbre, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la finca de la propiedad de la actora no se haya gravada, como predio sirviente, de servidumbre de vistas, desagüe ni de conducciones de aguas o servicios, a favor de la finca de los demandados, como predio dominante y, en su virtud, debo CONDENAR Y CONDE NO a los demandados a que, a su costa, procedan:

a. -1.- al cierre del hueco central de ventana situado en la planta baja del edificio de su propiedad, en la parte que colinda con la propiedad de la actora, reponiendo la pared al estado primitivo en que se encontraba, antes de su apertura, o en su caso, al cierre del hueco de ventana si, en ejecución de sentencia y fehacientemente, acreditara que fuera otro de los dos;

b. -2.- al cierre del hueco de ventana situado en la parte superior de la pared a que hacemos referencia, reponiendo ésta a su estado primitivo, debiendo únicamente , si a su derecho conviniera, a la apertura del hueco en la posición de a la altura a las carreras o inmediato a los techos y de medidas de 0,30 x 0,30 metros, con reja de hierro remitida en la pared y red de alambre;

c. -3.- a que las ventanas que permanecen en la planta baja, deberán reducirse a las medidas de 0,60 metros de anchura por 0,80 metros de altura que , aproximadamente tenían las originales, salvo prueba en contrario en ejecución de sentencia, debiendo colocar igualmente una reja de hierro remitida en la pared y las hojas de las ventanas y contraventanas deberán de tener su apertura hacia el interior de la vivienda;

b.- a la demolición del alero o voladizo del tejado, en toda la parte o porción que sobrevuela la propiedad de la actora,hasta su ubicación en la rasante del muro o pared de la vivienda de la propiedad de los demandados;

c.- a retirar las tuberías que, a lo largo de la fachada de la vivienda de su propiedad, discurre soterrada por la finca de la demandante; retornando el terreno al estado anterior a la intervención de los demandados;

d.- a reconstruir el muro a que se hace mención en la fundamentación tercera, punto 6, de esta sentencia, con la argamasa de que ya estaba dotado antes de su demolición parcial;

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en éste procedimiento a los demandados, al haberse estimado en su totalidad las pretensiones de la demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de 24-9-2.010 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Cervera de Pisuerga , por la que se estimó la demanda en que se ejercitaba una acción negatoria de servidumbre interpuesta por Lorenza frente a Agapito y Estefanía , se alza esta última representación interesando la revocación de mencionada resolución y alegando novedosamente en esta alzada tanto un defecto en el modo de proponer la demanda, como inadecuación de procedimiento (al entender competente la jurisdicción contencioso-administrativa, en relación a la titularidad pública de una concreta porción de terreno) o pretendido error en la apreciación de la prueba, en base a los argumentos contenidos en su recurso.

Por su parte, la representación de referida actora-apelada interesó la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- De un nuevo examen de las actuaciones, hemos de llegar a solución IDENTICA a la sustentada por el Juzgador de instancia en su resolución.

En efecto y a modo de sinopsis de lo actuado, la presente causa tuvo su origen, habida cuenta la esterilidad de los intentos preprocesales realizados (folios 128 y ss) por la apelada a través de su abogado, en las obras efectuadas por los hoy apelantes en un inmueble de su propiedad, sito en la localidad de Porqueras de Santullán y a su CALLE000 nº NUM000 , las cuales, excediéndose del título con el que contaban sus propietarios e incluso de la concreta licencia de obras que concretamente las amparaba, se compendian (en cuanto a apertura de nuevas ventanas con diferente amplitud, alero, tuberías y reconstrucción de un muro) en la conclusión a que se llegó en la sentencia recurrida.

Previamente a entrar en el fondo de la presente litis, hemos de hacer una breve referencia a nuestro precedente auto de 4-2-2.010 obrante al Rollo, a través del cual se dio traslado a las partes personadas e incluido el Fiscal al objeto de oírlas e informaran acerca de la competencia de la presente jurisdicción o de la contencioso-administrativa, para conocer de una cuestión como la presente en la que pudiera estar involucrado un bien de naturaleza demanial, al amparo de lo establecido en los arts. 9,6 LOPJ y 38 LEC. La razón de lo anterior estriba en que aún cuando precluyó para concreta parte esta posibilidad, por las razones legales que se explicitarán en párrafo posterior, no obstante el efecto preclusivo de alegaciones sobre jurisdicción o competencia no es pleno, pues el Tribunal tiene el deber en su caso de apreciarlas de oficio (arts. 37, 38 y 416,2, párrafo 2º LEC referentes al Ordinario; o en el más específico 443,2, párrafo 2º LEC, respecto a un Verbal como el presente), de manera que las partes aún después conservan la posibilidad de advertir acerca de la ausencia de dichos presupuestos procesales, incitando con ello al Tribunal a que extreme los rigores. Sentado lo anterior, hemos de concluir que existe competencia de la presente jurisdicción Civil para conocer la presente litis, al haberse ejercitado en ella una acción protectora del dominio (negatoria de servidumbre), tal como se expresa (de entre otros) en el ATS de 5-7-2.006 (Sala Especial de Conflictos de Competencia).

TERCERO .- Desbrozado por lo expuesto el camino y respecto a las cuestiones novedosas ahora esgrimidas por la parte apelante, en lo que hace referencia al defecto en el modo de proponer la demanda, dicho motivo carece de la más mínima eficacia suasoria para ser estimado, pues, vista la densa y extensa (cerca de 12 minutos) contestación verbal realizada por la dirección técnica de los apelantes en el Juicio (pasos 2` 25`` y ss), la misma se centró exclusivamente en defender la ausencia de los presupuestos necesarios para la aplicación de la ejercitada acción negatoria de servidumbre, por lo que no resulta factible plantear en apelación hechos nuevos en aplicación de los principios de defensa, audiencia bilateral y congruencia. También pues esta cuestión debió ponerse de manifiesto en el momento procesal oportuno, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, por lo que la pretensión ahora esgrimida debe ser rechazada. A mayor abundamiento, por ir en contra del principio de igualdad de armas, pues caso de ser admitida provocaría en la ahora apelada una indefensión inaceptable, que vulneraría el principio de tutela judicial efectiva. En el sentido indicado citar, de entre otras y más recientes, las STS de 30-10-2.008 ó 30-1-2.007 .

Y otro tanto cabe predicar de la novedosa inadecuación de procedimiento invocada en la alzada, pues, conforme al art. 443,2 párrafo segundo de la LEC , si a la parte demandada no la resultaba factible impugnar en fase procesal de la Vista del Verbal la falta de jurisdicción o competencia del Tribunal, que en su caso debió proponer en forma de declinatoria conforme a lo establecido en el art. 64 LEC y en el plazo de cinco días posteriores a la citación para aludida Vista, es por lo que con menor motivo en esta alzada; y concretando, examinadas las actuaciones no existe el más mínimo vestigio de aludida propuesta. Al margen de esta razón legal expuesta, sirva también para desestimar el presente motivo lo expresado en precedente Fundamento de la presente resolución.

CUARTO. - Desbrozado por lo expuesto el camino y entrando en el fondo de la presente litis, el Juzgador de instancia se basó para fundamentar su conclusión estimatoria del escrito rector (acción negatoria de servidumbre) tanto en la documental obrante, como en diferente prueba testifical (de Luciano , al paso 39`18`` y ss; como de Raimundo , al paso 52`17`` y ss) y en pericial (folios 72 y ss) aún de concreta parte, cuyo conjunto cabe reputarse como suficiente a los efectos pretendidos, aún cuando contradiga la inespecífica certificación del secretario del Ayuntamiento de Barruelo de Santullán (folio 199), por lo que en suma cabe calificarse a la impugnada como plenamente ajustada a las circunstancias concurrentes y a Derecho.

En efecto y desde la perspectiva documental obrante, tanto con apoyatura en la escritura de 15-10-1.993 (folios 9 y ss), por la que la apelada adquirió en virtud de retracto legal un inmueble urbano (con referencia catastral terminada en "0001RM", en aras de brevedad) y una finca rústica (igualmente terminada en "110000HK"), cuyos lindes en su lado norte son "... ejidos y casa de Esmeralda ... " (anterior propietaria de la de los apelantes); como de las diferentes certificaciones catastrales, cabe acreditarse que la actora-apelada es propietaria de dichos inmuebles, existiendo en el extremo noroeste de la rústica propiedad de la apelada un muro (fotografías obrantes a los folios 33, 78 y ss) que separa dicha propiedad de un terreno público contiguo. Barrera artificial delimitadora que ha venido siendo obviada para comodidad de la apelante, al prevalerse de la ausencia de la apelada que vive en otro lugar para demolerla parcialmente y facilitar así la realización de unas obras de rehabilitación en su propiedad, a partir de abril de 2.009; terreno actualmente polémico que siempre ha estado cerrado y delimitado a través de dicho muro, por ello en absoluto ha venido siendo utilizado por los habitantes del lugar para pasar por él, como así manifestaron referidos testigos (respectivos pasos 39`18`` y ss, 52`17`` y ss). Con dichas apoyaturas documentales, testificales y pericial, así como de la evidente extralimitación con inmisión por la apelante en terrenos que no le son propios, nace la prosperabilidad de la acción ejercitada (negatoria de servidumbre) al haber realizado la apelante las obras censuradas.

Y sin que a lo anterior pueda obstar la insustancial certificación emitida por el secretario del Ayuntamiento de Barruelo de Santullán (folio 199), en base no sólo al conglomerado de razones legales que se expresan en la recurrida y que se asumen; también por cuanto, de considerarse referida entidad propietaria de ese terreno, resortes legales más que suficientes ostentaría para reivindicar unos terrenos que (en su caso) considere propios, en base a lo establecido en los arts. 32 y ss de la LPAPs. 33/03 ; incluso pudiendo haber ejercitado la apelante la acción vecinal a que se refiere el art. 68,2 de la LBRL (de 7/1.985 ) y concordantes (art. 220 del ROFRJCL, de 28-11-1.986 ; o en el 54,3 de la LRL), que confieren una legitimación activa, extraordinaria por sustitución, en favor de cualquier vecino (art. 16 ) de manera subsidiaria para ejercitar en nombre de una entidad local cuando esta no procediera conforme a lo establecido en el art. 68,1 de referida LBRL , para ejercer los mecanismos necesarios para la defensa de los bienes y derechos de la misma, que actualmente se recoge en el art. 10 párrafo segundo de la LEC . En suma, al considerar que referida certificación, pese a ser un documento público del art. 317 LEC , no debe extender sus efectos más allá de lo que establece el art. 1.218 CC ni otorgar a su contenido una eficacia erga omnes, pues la misma debe ser apreciada junto al resto de pruebas obrantes sin ninguna preeminencia. Y en el caso, habiendo sido contradicha suficientemente por el conjunto de las restantes pruebas actuadas (de entre otras, STS 2-3-2.007 ó 14-12-2.005 ), es por lo que motiva, con DESESTIMACION del recurso, la CONFIRMACION de la sentencia recurrida.

QUINTO .- A tenor de lo establecido en el art. 398,1 LEC , las costas procesales habidas en la presente Instancia han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación instado por la representación procesal de Agapito y Estefanía , frente a la sentencia de 24-9-2.010 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Cervera de Pisuerga , debemos CONFIRMAR mencionada resolución con imposición de las costas procesales habidas en la presente Instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.