Sentencia Civil Nº 66/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 4/2011 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00066/2011

Rollo Núm. ..................... 4/2011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de Torrijos.-

J. Ordinario Núm........... 326/08.-

SENTENCIA NÚM.66

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a uno de Marzo de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 4 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, en el juicio ordinario núm. 326/08 , en el que han actuado, como apelante DIRECCION000 CB, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Manceras Rámirez y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Marqueta; y como apelada CP URBANIZACIÓN000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Parra Martín y defendido por el Letrado Sr. Sáez Saugar.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 10 de junio de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que se desestimar la demanda interpuesta por Dª Elvira García Castaño, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DIRECCION000 CB , Absolviendo a la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosario Pérez Ferrer, de todos los pedimentos del Suplico de la demanda, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte demandante"

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por DIRECCION000 CB, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La defensa de DIRECCION000 C.B. interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha diez de junio dictó el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Torrijos por la cual desestimaba la demanda interpuesta contra la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 .

El recurso se sustenta en un error en la valoración de la prueba porque, al entender de la parte apelante, la sentencia se basa en la declaración de un testigo que tiene interés directo en el procedimiento puesto que se trata de un copropietario y, deduce sin otra base que su voluntad, que en caso de condena va a tener que abonar, mediante la derrama que se fije, parte de la suma reclamada.

Sería suficiente, para ver la absoluta insostenibilidad jurídica de los argumentos, con hacer dos indicaciones, cual es la doctrina que acerca de la valoración de la prueba en segunda instancia se ha venido estableciendo por las Audiencias Provinciales, y que se recoge en sentencia de esta Sala como la 3/2011 de cuatro de enero , y en segundo lugar que es absolutamente incierto que la sentencia se base solo en esa prueba testifical, para verlo resulta suficiente con la lectura del fundamento de derecho tercero en donde se dice de modo expreso que los hechos que considera probados, en lo que ahora interesa y son que por parte de la recurrente se dejaron de cumplir con las obligaciones asumidas en el contrato, resultan de la prueba testifical pero también de la documental y es más, la testifical se cita como un elemento concreto que demuestra la conclusión alcanzada.

Pero no es solo eso, es que la misma sentencia también valora la prueba documental que según la recurrente acreditan que no incumplió las obligaciones asumidas en virtud del contrato, las cinco fotografías aportadas por la recurrente, y llega a la conclusión de que las mismas nada prueban, por las razones expuestas, el que se trata de cinco fotografías, de las que no se sabe la fecha ni aun si se trata de calles de la Urbanización.

Pues bien, siguiendo la doctrina a la que antes se hizo alusión hemos de recordar "Como hemos dicho en muchas ocasiones, así y por todas sentencia 257/2010 de 19 de noviembre "Acerca del error en la valoración de la prueba, como base para la impugnación de una sentencia, esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba". Añadiendo la sentencia 208/2010 que "Puede aun añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cual es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.", sentencia 1/2001 de 4 de enero .

Y en el recurso no lo único que se pretende es que esta Sala de un valor diferente a las pruebas más aun, que prive de credibilidad a una testifical, que como se ha dicho tampoco es la prueba decisiva que el Juez a quo a valorado olvidando, por otro lado, que ni tan siquiera se instó el incidente de tacha de testigos que el art. 377 establece.

El motivo se desestima.-

SEGUNDO: Como segundo motivo se indica que en la demanda se reclamaba una mensualidad, la del mes de noviembre de dos mil siete que no le fue abonada.

Dos son las causas por las que este motivo no puede tampoco ser estimado. En primer lugar porque no es cierto que en la demanda se haba la más mínima mención a la falta de pago del mes de noviembre. Cierto es que se reclama una cantidad pero si se examinan los hechos se ve que en ellos lo único que se relata es lo referente a la resolución unilateral por parte de la demandada sin que en ningún sitio se diga que está pendiente de pago el mes de noviembre. Es decir, que existe una clara omisión en la demanda que impedía que el Juez a quo pudiera pronunciarse. Tampoco era posible llegar a la clara afirmación de que la suma reclamada solo podía proceder de la falta de la mensualidad del mes de noviembre de dos mil siete puesto que al hecho de que nada se hacía constar sobre ese posible incumplimiento de la parte demandada se une el que es perfectamente posible deducir que se refería a una reclamación por daños y perjuicios derivada de la resolución unilateral del contrato por la Comunidad de Propietarios, sin que se pueda imponer al Juez a quo que supla las omisiones que las partes haya cometido en la narración de las bases fácticas o jurídicas de sus demandas.

En segundo lugar porque en todo caso se habría producido una omisión de un pronunciamiento y de acuerdo con el art. 215 de la L.E.C . la parte apelante debió acudir al incidente de complementación para que ahora tenga legitimación para plantear en esta alzada la cuestión, lo que no ha hecho, con lo que se ha aquietado con lo que, en su caso, puede ser considerado como una desestimación tácita.-

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DIRECCION000 C.B, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 10 de junio de 2010, en el procedimiento ordinario núm. 326/08 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-