Sentencia Civil Nº 66/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 974/2010 de 25 de Enero de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000974/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 66-11

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a veinticinco de enero de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000007/2010, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Valencia, asuntos civiles, entre partes, de una como demandante-apelada, Candida representado por el Procurador D.Pedro García-Reyes Comino y defendido por el Letrado Mª Encina García Checa y de otra como demandado- apelante, Florencio , representado por el Procurador D. Raúl Martínez Giménez y defendido por la Letrada Dª Mª Asunción Badía Ricos. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado D. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Valencia-Asuntos civiles-, en fecha 15-06-10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo estimar la demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de modificación de medidas de mutuo acuerdo de fecha 6 de julio de 2007, formulada el Procurador de los Tribunales d. Pedro García Reyes Comino en nombre y representación de Dª. Candida contra d. Florencio estableciendo las medidas que constan en el fundamento de derecho cuerto, manteniendo en lo no modificado lo establecido en su día, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada D. Florencio se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 24-01-11 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del demandado D. Florencio recurre la sentencia que resolvió modificar las medidas que habían sido establecidas en la sentencia de fecha 6.7.07 , que habia modificado previamente las dispuestas en la sentencia declaró el divorcio de los litigantes y aprobó el convenio regulador en fecha 30.1.07, modificando lo relativo a la custodia de la hija menor comun de los litigantes, Juana, nacida el día 31.3.2003, e imponiendo el pago de pension de alimentos a cargo del demandado recurrente.

El motivo del recurso es de orden procesal, alegandose ,conforme al art. 459 , infracción de normas o garnatías procesales, concretamente, que no se habia dado oportunidad al recurrente de solicitar que se cumplimentare un oficio , que había sido contestado negativamente, y sin haber tenido oportunidad de solicitar que se citare para declarar como perito al psicólogo que había redactado el informe emitido por el Equipo psico-social quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

Conviene precisar que, según lo previsto en el art. 459 LEC , para que prospere el recurso por los motivos que regula, es preciso que se haya producido la infraccion de las normas o garantías procesales y que la misma haya causado indefensión, que debe entenderse en un sentido material.

En este sentido puede citarse a la sentencia AP Sevilla 10.10.06 (EDJ 2006 441637) que resume la doctrina sobre la materia, indicando "Pero no toda infracción de las normas producen indefensión, como señala el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.001 , sólo aquel que provoca: "que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero , que cita las SSTC 290/1993 , 185/1994 , 1/1996 y 89/1997 EDJ)". Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de junio de 2.000 EDJ 2000: "la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997 , FJ 1, 118/1997, FJ 2 , y 26/1999 , FJ 3)", en definitiva solo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso, porque como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.003 EDJ: "la indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, que aquí, por otra parte, no se ha producido, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional - sentencias del mismo Tribunal Constitucional 70/1984, de 11 de junio , 155/1988, de 22 de julio , 41/1989, de 16 de febrero , 205/1994, de 11 de julio -. La indefensión se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, como recogió la sentencia ya citada 155/1988 ".

Por todas estas consideraciones, la jurisprudencia ha establecido para que pueda afirmarse la existencia de indefensión han de concurrir tres requisitos: a) Que el vicio sea grave y esencial, b) Que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal-, STS de 18 de julio de 2.002 y c) Que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2.000 .

Quedaría también excluida la indefensión material cuando es la propia parte con sus actos posteriores la reduce a una indefensión formal, es reiterada la jurisprudencia, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2.003 que declara que no existe indefensión: "quien con su propio comportamiento omisivo o la falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se hayan podido producir - sentencias 54/1987, de 13 de mayo , 102/1987, de 17 de julio , 216/1988, de 14 de noviembre , y 41/1989, de 16 de febrero , entre otras-", en parecidos términos la Sentencia de 18 de enero de 2.003 declara que: "A este respecto, es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional , que como se manifiesta en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2002 , de que no se vulnera el art. 24 de la Constitución, "cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan ( SSTC 364/93 , 262/94 , 18/96 , 137/96 , 99/97 y 140/97 )", en definitiva como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de marzo de 1.993 la indefensión que prohíbe el artículo 24.1 de la Constitución es aquella que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales que carezcan de justificación, estando excluidas de su ámbito protector las debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiende"

A estos efectos, repasando las actuaciones, resulta que el demandado propuso en el acto de la vista celebrada el día 1.3.10 y le fué admitida prueba consistente en remisión de oficio a l Tribunal Medico Central, Hospital Gómez Ulla de Madrid, a fin de que remitiese informe historial medico de la demandante, siendo el demandado el que comunicó al Juzgado, mediante escrito presentado el siguiente día 3, la direccion a la que remitir el oficio. Este fué devuelto en fecha 20.4.10, comunicando el Director Médico del indicado Hospital que no existían datos sobre la demandante, lo que se puso en conocimiento de la representación del demandado en fecha 1.6.10, habiendo presentado el día 10.6.10 nuevo escrito comunicando otro organismo y dirección al que remitir el oficio indicado. No se remitió nuevo oficio, habiendo sido dictada la sentencia en fecha 15.6.10 .

Resulta tambien que ambas partes propusieron la emisión de informe por el Equipo Psico-Social adscrito a los Juzgados de Familia de Valencia, informe cuya realización hubo de demorarse debido a las programación de actividades del Equipo, habiendo tenido entrada en el Juzgado el día 31.5.10. En fecha 1.6.10 se notificó a los representantes de las partes que se había recibido el escrito del Hospital Gomez Ulla y el informe del Equipo, así como que quedaban los autos sobre la mesa de S.Sª para dictar sentencia.

La representación del demandado nada instó dentro del plazo para dictar sentencia, que era de 10 días, conforme al artículo 447.1 LEC en relación con los arts.775 y 770 LEC .

Además de ello, el recurrente tampoco propuso en su recurso de apelación que se practicase la prueba solicitada y admitida, mediante remisión de nuevo oficio al organismo y a la dirección proporcionada o que se citarse al Psicólogo que había emitido informe para que pudiere ser interrogado con señalamiento de vista, lo que pudo hacer al amparo del art. 460.2.2ª LEC

Por tanto, la falta de practica de la prueba referente al historial médico es imputable al demandado que la propuso, por proporcionar una dirección erronea y, una vez conocida la correcta, demorarse diez días en proponerla, una vez conocido que los autos estaban en poder del Juez para dictar sentencia, ademas de no intentar su práctica en la segunda instancia.

En lo referente a la declaración del Psicologo que emitió el informe, ha de imputarse igualmente al demandado falta de diligencia en la solicitud del trámite, pues no fué propuesto en la primera instancia.

Por consiguiente, a la omisión de los trámites que se denuncian e imputan al organo judicial, contribuyo la actitud del recurrente que, ademas, pudo denunciar la omisión del tramite, una vez que conoció que los autos estaban en tramite de dictarse sentencia, cosa que no hizo, omitiendo el cumplimiento de la exigencia que establece el art. 459 in fine LEC , habiendo tenido oportunidad de hacerlo y, en consecuencia y según la doctrina mas arriba indicada, debe desestimarse el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Respeto a las costas procesales, no procede su imposicion a pesar de la desestimación del recurso atendida la especialidad de la materia.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Florencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 3 de Valencia en fecha 15 de junio de 2010 en autos 7/2010 sobre modificación de medidas, confirmando la mencionada resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha , que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C.