Sentencia Civil Nº 66/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1130/2010 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 1130/2010

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) Nº 313/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ

S E N T E N C I A núm. 66/12

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 313/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ, a instancia de D. Apolonio , contra Dª. Victoria , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Victoria representada en esta alzada por el Procurador D. JAUME GUILLEM RODRIGUEZ contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de septiembre de 2010, por el Sr. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Apolonio contra DÑA. Victoria , debo modificar la sentencia de separación de mutuo acuerdo dictada en fecha 18 de noviembre de 2008 en el sentido de establecer que corresponde el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en RONDA000 , NUM000 . NUM001 de Mataró al padre; le corresponde también el uso del ajuar doméstico . Se deniega la atribución de la guarda y custodia al padre, habida cuenta de la proximidad de la mayoría de edad del hijo Victor (nacido el 12 de diciembre de 1992) que debe seguir relacionándose de forma flexible con ambos progenitores como lo ha venido haciendo desde la separación y continuará haciéndolo tras su mayoría de edad. No ha lugar a pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores a tenor de lo expuesto en el Fundamento de Derecho tercero.

No se hace especial condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteada por el Sr. Apolonio demanda de modificación de medidas de divorcio y en concreto el cambio de custodia del hijo menor de edad , que inicialmente se había atribuido a la madre, la extinción del derecho de uso de la vivienda a favor de la Sra. Victoria y el establecimiento de la pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del progenitor no custodio, la sentencia de instancia da lugar parcialmente a esta modificación y atribuye al Sr. Apolonio , con quien los hijos conviven, el uso de la vivienda familiar.

En el momento de pactarse el convenio de divorcio, aprobado por sentencia de 18 de noviembre de 2008 , Javier, nacido el 2-11- 88 y Victor, nacido el 12-12-92 , convivían con la madre aunque la custodia del hijo menor era compartida. En el propio convenio se preveía la revisión de la medida de atribución del uso a la madre, "dentro de unos 6 años". Con el planteamiento de la demanda a los dos años del pacto, se pide una revisión anticipada de la corrección de la medida y del ajuste de ésta a las auténticas necesidades de las partes litigantes.

Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

Los hechos que según el demandante suponen cambio sustancial de la situación son el traslado de los dos hijos , ambos ya mayores de edad, a vivir con el padre de forma permanente, con lo que la convivencia en el reducido espacio que comparten es más complicada.

La apelante achaca a la sentencia de instancia error en la valoración de la prueba ya que dice que la juzgadora interpreta que el sr. Apolonio vive en el domicilio de sus padres cuando en realidad dispone de una vivienda en el mismo edificio.

Lo cierto y probado es que el Sr. Apolonio se encuentra viviendo en un NUM002 piso construido en el mismo inmueble en que se ubica la vivienda de sus padres, y que según consta en la propia Escritura de declaración de obra nueva , división horizontal y donación, de fecha 3 de julio de 1972, se trata de una vivienda de 41 metros cuadrados, compuesta de vestíbulo, trastero , dos dormitorios, comedor-cocina, aseo y galeria con lavadero.

El hijo mayor de los litigantes, Javier, según informe del Hospital de Mataró, emitido el 20 de septiembre de 2010, derivado a dicho centro desde el CSM para valoración de ingreso por aislamiento en el domicilio de tiempo de evolución, se halla afectado de un trastorno psicótico inespecífico, trastorno esquizoide y evitativo de personalidad, problemas de relación asociado a un trastorno mental y de relación en el ámbito familiar. No trabaja.

El hijo menor, aun manifestando su cariño hacia los dos, padre y madre. también expuso su voluntad de pasar a vivir con el padre y hermano , asi como las dificultades para hacerlo por razón de la falta de espacio.

Por el contrario, la madre que convive con su nueva pareja, continúa viviendo en la vivienda familiar , de la que son copropietarios ambos litigantes. Obtiene ingresos de su actividad de venta de perros de raza y ostenta un derecho de multipropiedad sobre un apartamento en Alicante.

Es cierto que la atribución del uso de la vivienda a esposa e hijos se pactó de mutuo acuerdo y está claro que el convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro hasta el punto que es la propia ley, en especial los artículos 76 , 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya , la que atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones que los interesados para determinar las consecuencias de la ruptura y los efectos tanto personales como económicos, puesto que conocen perfectamente sus circunstancias personales, las causas de la ruptura y los medios con que cuentan. es más, en el convenio de referencia se adoptan otras medidas de índole económica al procederse a la disolución del condominio .

Pero ello no es obstáculo a que , si se ha producido un cambio de circunstancias relevante, no pueda revisarse aquel pacto. En este sentido debe valorarse que el traslado de los hijos a la casa del padre reviste suficiente entidad para acordar el cambio de uso, en atención a la edad de ambos hijos, la situación de afectación psicológica de uno de ellos, y la capacidad económica de cada uno de los litigantes. Si no existiera otro posible domicilio habrían de adecuarse y continuar conviviendo en el reducido espacio asignado, 41 metros cuadrados, pero disponiendo el padre como copropietario de una vivienda mas adecuada a sus necesidades y teniendo en cuenta que en el momento anterior se atribuyo el uso a la esposa valorando la convivencia de los hijos con ella, lo procedente es cambiar el derecho de uso tal y como lo ha hecho la sentencia, apuntando finalmente que la posición económica de la Sra. Victoria ha de presumirse superior a la admitida, cuando existe una clara contradicción entre las ventas admitidas y el registro de ejemplares desde enero a septiembre de 2010, como acertadamente advierte la sentencia todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso .

SEGUNDO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, visto lo dispuesto en los artículo 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada a la apelante .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Victoria contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 313/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Mataró de fecha 21 de septiembre de 2010 , SE CONFIRMA dicha sentencia sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifiquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.