Sentencia Civil Nº 66/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 48/2012 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Civil nº 48/2012

Juzgado: CS-4

Ordinario nº 1644/2009

S E N T E N C I A Nº 66

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Domínguez Domínguez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Pedro Luís Garrido Sancho

Don Antonio Fernández Hernández

En la Ciudad de Castellón, a tres de julio de dos mil doce.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Domínguez Domínguez, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Civil nº 48/2012, dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Castellón , en los autos de juicio ordinario seguidos bajo el nº 1644/2009, y en el que han sido partes, como apelante, PROYECCION DE MORTEROS VALENCIA S.L., representada por la Procuradora Sra. Pesudo Arenós; y como apelada , NUEVA CASTELLON S.L.U. , representada por la Procuradora Sra. Inglada Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: " 1) Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales D.ª Eva María Pesudo Arenós, en representación de PROYECCIÓN DE MORTEROS VALENCIA, S.A., contra NUEVA CASTELLÓN, S.L.U.:

Absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella.

Condeno a la demandante al pago de las costas procésales causadas.

2) Que estimando como estimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora de los tribunales D.ª Pilar Inglada Rubio, en nombre y representación de NUEVA CASTELLÓN, S.L.U., contra PROYECCIÓN DE MORTEROS VALENCIA, S.A.:

Declaro que la ejecución por parte de la actora reconvenida del pavimento de hormigón de la plaza de acceso a los zaguanes del edificio ubicado en los números 27 a 37 de la calle Puig de Paterna, no se ajusta a los estándares mínimos de calidad y es defectuoso e inadmisible.

Condeno a la demandada a ejecutar a su costa y, en toda la zona de la plaza en extensión de 1.555,81 m2, las reparaciones indicadas en el informe pericial del sr. Cornelio , esto es:

Demolición del pavimento actual hasta una profundidad de 8-10 cms, por lo que en los puntos de recogida de aguas la demolición alcanzará hasta el forjado, con posible perforación de la impermeabilización existente, realizada con medios mecánicos y manuales en puntos de menor profundidad, incluida carga de materiales de derribo, transporte a vertedero, incluida la gestión de residuos.

Preparación para la colocación de impermeabilizante y prueba de estanquidad, por medio de 1 hilada de ladrillo en las zonas indicadas, colocación de nueva tela asfáltica en toda la superficie, taponamiento de desagües, llenado de las superficies con 5- 10 cms de agua durante 24 horas comprobando que no hay pérdidas y demolición de la hilada y preparación de la superficie para el nuevo pavimento.

Extendido, nivelado, reglado de hormigón en masa proveniente de central, calidad HA-25/B/II-a, de 8-10 cms de espesor, mas capa de endurecedor y texturado para hormigón impreso acabado "manta", corte de juntas, lavado a presión , sellado con resinas acrílicas.

Ejecución de zócalo dañado en locales comerciales por medio de monocapa idéntico al existente.

Para el caso de que la demandada no procediera al cumplimiento de la condena de hacer expresada en el plazo que de conformidad con el artículo 706 de la LEC señale el secretario judicial, fijo a los efectos del referido precepto, la suma de ochenta y dos mil ochocientos noventa y seis euros con cuarenta y cuatro céntimos (82.896,44 €), como importe a pagar por Proyección de Morteros Valencia, S.A. a Nueva Castellón, S.L.U..

Todo ello con expresa imposición de costas a Proyección de Morteros Valencia, S.A. y de la reconvención."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación por quien como apelante viene identificada en el encabezamiento de la presente, el que, por serlo en tiempo y forma, se admitió a trámite, siendo impugnado el recurso por la demandada reconviniente, que solicitó su desestimación, tras lo que se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial donde fueron turnadas a esta Sección 1ª, en la que se formó el correspondiente Rollo, señalándose finalmente para deliberación y votación el 25 de junio pasado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución impugnada, excepto en cuanto se opongan a los que se dirán; y

PRIMERO.- El recurso pretende la revocación de la sentencia de instancia y que en su lugar se dicte otra que estime la demanda formulada por la ahora apelante y desestime la reconvención planteada de contrario, todo ello con condena en costas de la primera instancia a la demandada-reconviniente. Se argumenta que ha errado el juzgador al valorar la prueba practicada, en particular la pericial en que se apoya, pues, a modo de resumen, lo defectos de ejecución denunciados o no son tales o no le son atribuibles, siendo igualmente equivocada la solución adoptada para repararlos, que se tilda de desproporcionada.

La mercantil demandada y ahora apelada se opone a la prosperabilidad del recurso interesando su desestimación con costas.

SEGUNDO.- El recurso, adelantamos, debe ser estimado en parte, en concreto en lo que se refiere a la solución adoptada para rectificar lo mal ejecutado por la demandante, por apartarse de otra solución igualmente idónea y de menor coste como la informada por el perito judicial Sr. Justiniano , evitando de este modo una desproporcionada condena que no está en consonancia con los defectos advertidos en el pavimento de hormigón del que traen causa las acciones ejercitadas en el presente proceso.

Mas vayamos por partes. En cuanto a la existencia y origen causal de los defectos denunciados por la ahora apelada, aunque el recurso de apelación es de plena jurisdicción o cognición plena, de suerte que, con los únicos límites representados por la prohibición de la reforma peyorativa y el principio de que se devuelve lo que se apela, el tribunal de segunda instancia está legalmente facultado para valorar la prueba practicada de un modo distinto a como lo hubiera hecho el juez del primer grado, no encontramos razones suficientes para que en este caso debamos apartarnos de la valoración realizada por el juzgador de primer grado, que motiva de forma razonable y razonada su decisión respecto de cada uno de ellos. Ha de tenerse en cuenta, que existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy consolidado - sentencias de 7 de marzo de 1998 ( RJ 19981040) , 11 de abril de 1998 ( RJ 19982387) , 5 de octubre de 1998 ( RJ 19987851 ) y 16 de octubre de 1998 ( RJ 19987564) - que recoge que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador, según su prudente arbitrio, lo que se repite en la sentencia de 26 de febrero de 1999 ( RJ 19991133) que recoge toda la doctrina jurisprudencial al respecto y solamente es revisable tal valoración cuando el proceso deductivo choque de manera evidente y patente con el raciocinio humano, como recoge la sentencia de 15 de julio de 1999 ( RJ 19995905) con las sentencias que cita al respecto y reiteran las de 14 de octubre de 2000 ( RJ 20008805) , 21 de febrero de 2001 ( RJ 20012239 ) y 28 de junio de 2001 ( RJ 20021462) .

Pues bien, en el caso presente, se repite, no encontramos razones para apartarnos de la valoración que, en cuanto a la realidad y origen de los defectos, se hace por el juzgador. Los defectos están documentados en el informe del perito judicial que acompaña elocuentes fotografías al respecto. Y en cuanto al origen, el experto respecto del estancamiento y a las manchas que se originan por el mismo, atribuye el primero a la insuficiente pendiente del pavimento y a la falta de planeidad de algunas zonas, labores que entendemos correspondía ejecutar a la demandante como profesional del ramo. En lo que atañe a los desconchados, la pretensión de la recurrente de atribuirlos a la falta de mallazo y a la capa de arena no son de recibo. El perito judicial para nada achaca el defecto a tales ausencias sino que refiere, como una hipótesis que descarta con acierto el juzgador, a una incorrecta dosificación en la proporción inicial de arena, cemento o agua en la masa del hormigón vertido. Aquellas exigencias ni han sido conocidas del legal representante de la actora ni de sus operarios, tal como expusieron, ni son legalmente exigibles, estando pensadas mas bien para azoteas de edificios, no para suelos de gran transito por mas que sirvan también de azotea respecto del parking subterráneo. Y en cuanto al mallazo, la fibra que incorpora el hormigón y la tela gallinera cumplen las funciones de aquel. En cuanto a las marcas que por la actora misma se repararon sin cargo alguno, solo a quien ejecuta el pavimento le corresponde vigilar que no se pise en tanto se encuentre en condiciones de poder hacerlo. Por último en cuanto a las fisuras, los argumentos utilizados por el juzgador para atribuirlas a la ahora recurrente las comparte esta Sala y encuentran apoyo en el documento acompañado con la demanda inicial ( folio 72) en el que se hace referencia dentro del procedimiento a seguir por la actora en las obligaciones a asumirse a las "juntas de dilatación".

TERCERO.- Por el contrario, en cuanto a la condena de hacer que se acuerda por el juzgador con ocasión de la estimación de la demanda reconvencional, no compartimos su criterio de seguir las indicaciones del perito propuesto por dicha parte, pues parece mas propia de la estimación de la excepción de contrato no cumplido que de la de contrato defectuosamente cumplido, que es la que se ejercita y acoge. Y es que si se afirma que los defectos observados trascienden de las meras imperfecciones pero sin hacer la obra ejecutada impropia para su destino, no parece razonable ni económicamente proporcionado, que se ordene llevar a cabo una reparación que, como dice el perito judicial, supone la demolición y sustitución integral de la solera, como si no sirviera, máxime si, como por dicho experto se informa, y en caso de dudas parece mas lógico inclinarse por el perito judicial, lo que exige el pavimento ejecutado es una reparación a nivel superficial, mediante un recubrimiento endurecedor consistente en un mortero de reparación de alta resistencia de bajo espesor con terminación idéntica al original que supondría un ahorro de demolición innecesaria del antiguo pavimento, así como una mayor rapidez y limpieza de ejecución, lo que a la postre tendría los mismos efectos prácticos, aún sin tratarse de lo mismo, que la solución apuntada por el perito de la parte demandada que el juzgador acoge.

Procede pues estimar el recurso en cuanto a dicha pretensión, de modo que, aceptando cuanto por el juzgador se razona respecto de la desestimación de las pretensiones de la parte actora en tanto no se cumplan adecuadamente las obligaciones contractuales asumidas por la misma ( fund. Jur. 4º ), como igualmente tanto que el importe de los trabajos realizados por la acora ascienden a 35.721,88€( apartado 17 del Fund. Jur. 3º) como la cantidad debida por la demandada ascendería a 20.389,98€, procede revocar la sentencia en el exclusivo apartado atinente a la acción reconvencional ejercitada por la demandada, concretamente en lo que se refiere a la condena de hacer para que en vez de llevarse a cabo las obras de reparación conforme se indica en el informe Don. Cornelio , se lleven a cabo tal y como determina el perito judicial Sr. Justiniano en su informe, así como que para el caso de que no se ejecutasen en el en el plazo que de conformidad con el art. 706 de la LEC se señala por el Sr. Secretario Judicial, la demandante debería satisfacer a la demandada el importe que se acredite de dichos trabajos conforme a los criterios orientadores contenidos en el referido informe mas el IVA correspondiente, menos la cantidad adeudada de 20.389,98€.

La estimación parcial del recurso supone también la estimación solo parcial de la reconvención, dada la diferencia existente respecto del modo de llevar a cabo las obras de reparación y naturalmente su coste, entre la propuesta Don. Cornelio y la del Sr. Justiniano , en razón de lo cual sobre las costas de esa primera instancia con origen en la demanda reconvencional no merecen especial pronunciamiento, al igual que las de esta alzada, por la estimación siquiera parcial también que del recurso se produce.

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Proyección de Morteros Valencia S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Castellón, en los autos de juicio ordinario nº 1644/2009, la revocamos en el exclusivo apartado atinente a la demanda reconvencional formulada por Nueva Castellón S.L.U. contra dicha apelante, que ahora se estima en parte con el contenido siguiente:

- Declaro que la ejecución por parte de la actora reconvenida del pavimento de hormigón de la plaza de acceso a los zaguanes del edificio ubicado en los números 27 a 37 de la calle Puig de Paterna, no se ajusta a los estándares mínimos de calidad y es defectuoso e inadmisible.

- Condeno a la demandada a ejecutar a su costa y en toda la zona de la plaza en extensión de 1.555,81m2, las reparaciones necesarias para corregir los defectos de ejecución advertidos por el perito judicial Don. Justiniano en su informe y con arreglo a cuando por el mismo a tal efecto se dispone.

- Para el caso de que no se ejecutasen tales obras en el en el plazo que de conformidad con el art. 706 de la LEC se señale por el Sr. Secretario Judicial, la demandante debería satisfacer a la demandada el importe que se acredite de dichos trabajos conforme a los criterios orientadores contenidos en el referido informe mas el IVA correspondiente, menos la cantidad adeudada por la demandada reconvincente ascendente a 20.389,98€.

Las costas de la primera instancia con origen en la demanda reconvencional no merecen especial pronunciamiento.

La sentencia recurrida se confirma en el resto.

Las costas de esta alzada, por la estimación siquiera parcial que del recurso se produce tampoco merecen especial pronunciamiento.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constitutito para poder recurrir.

Expídase testimonio de esta resolución que, junto a los autos originales, serán remitidos al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.