Sentencia Civil Nº 66/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 697/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00066/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 697 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a treinta de enero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 852/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 67 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 697/2011, en los que aparece como parte apelante Dña. Coro , representada por la procuradora Dña. OLGA RODRÍGUEZ HERRANZ, y asistida por el Letrado D. JUAN M. SÁNCHEZ SÁNCHEZ, y como apeladas Dña. Gracia y Dña. Violeta como sucesoras procesales, representadas por la procuradora Dña. CONCEPCIÓN DONDAY CUEVAS, y asistidas por la Letrada Dña. NADIA MESA DEL CASTILLO, sobre desahucio por precario, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid, en fecha 16 de febrero de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por Carolina contra Coro , todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,

1º.- Debo declarar y declaro haber lugar al desahucio solicitado por extinción del consentimiento por parte de la propiedad del uso de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 exterior NUM002 por parte de la demandada.

2º.- Debo condenar y condeno a la demandada a que dentro del término legal desaloje y deje la vivienda libre, vacía y a disposición de la propietaria, con apercibimiento de proceder a su lanzamiento en caso contrario.

3.- Debo imponer e impongo el pago de las costas del procedimiento a la demandada.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dña. Coro , al que se opuso la parte apelada Dña. Gracia y Dña. Violeta , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia ha declarado haber lugar al desahucio solicitado por la propietaria demandante, doña Carolina , por extinción del consentimiento por parte de la propiedad del uso gratuito de la vivienda de la CALLE000 número NUM000 , NUM001 exterior NUM002 por parte de la demandada, doña Coro , y ha condenado a la última al desalojo de la referida vivienda y al pago de las costas causadas.

Disconforme la demandada con dicha sentencia, ha interpuesto recurso de apelación alegando que concurren las excepciones de falta de legitimación activa de la demandante por manifiesta falta de acreditación de la sucesión del propietario y de inadecuación de procedimiento y que, en todo caso, es improcedente la condena al pago de las costas porque existen serias dudas de hecho y de derecho dado que la demandada y el propietario de la vivienda fueron pareja de hecho durante bastantes años, con cita de la sentencia de la sección 8ª de esta Audiencia Provincial de 10 de junio de 2009 , que consideró aplicable la excepción al principio objetivo del vencimiento en materia de imposición de costas, argumentando: "(...) a la vista de la situación de hecho planteada, relación convivencial asimilada a la matrimonial durante un extenso período de tiempo entre la codemandada y el causante del reclamante, hace que la cuestión sometida a debate pudiera dar lugar a apreciar la existencia de importantes y serias dudas que pudieran afectar objetivamente a la solución de la controversia fáctica o probatoria planteada, o a la interpretación del derecho aplicable".

SEGUNDO.- La legitimación de la demandante (y de sus sucesoras procesales por transmisión del objeto litigioso durante la sustanciación del recurso de apelación) como propietaria de la vivienda que ocupa gratuitamente la demandada para recuperar la posesión de la misma, al haberse extinguido el consentimiento en su día prestado por su padre y causante, pareja de hecho de la demandada, al haber fallecido y querer la demandante recuperar la posesión, no admite duda alguna, al haber aportado aquélla el título de propiedad y acreditado, por ello, su derecho a recuperar la posesión.

De cualquier modo, la demandante, de nacionalidad alemana, fue declarada única heredera abintestato de su padre don Ovidio , fallecido en estado de soltero, por notoriedad de los hechos en virtud del acta autorizada por el notario de Madrid, doña Julia Sanz López, el 18 de marzo de 2008, que aporta aquélla con la demanda; declaración que, según consta en el acta, tiene en cuenta no sólo los testimonios de dos testigos, amigos del causante, sino también, en lo que aquí importa, el certificado literal de nacimiento de la hija del causante, doña Carolina , expedido por el Registro Civil alemán y, por exhibición de ésta, según el tenor literal del acta: la "copia del auto en la causa de alimentos dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Schöneberg -Berlín- (Alemania), con fecha 14 de diciembre de 1994, por el cual se fijan los alimentos a pagar a la demandante doña Carolina , por el demandado don Ovidio , en virtud del fallo del Juzgado de Primera Instancia de Wiesbaden (Alemania), de fecha 16 de abril de 1991, documento que tengo a la vista debidamente traducido, por el que se declara que el demandado don Ovidio es el padre de la demandante doña Carolina ". Y consta también la escritura de inventario, aceptación y adjudicación de herencia, por fallecimiento de don Ovidio , a favor de la declarada única heredera abintestato, doña Carolina , de fecha 2 de marzo de 2009, por la que la última se adjudica la vivienda cuya recuperación posesoria es el objeto del presente litigio.

La demandada insiste en que tales documentos no acreditan la relación paternofilial porque no se aporta la resolución dictada por el tribunal alemán que declara la paternidad de don Ovidio y, en todo caso, carece de fuerza en España "sin pasar por el oportuno exequatur".

Pues bien, aparte de que los documentos aportados acreditan sin lugar a duda la adquisición de la propiedad de la vivienda por la demandante como única heredera abintestato de su padre, don Ovidio , esta Sala, en el recurso de apelación número 339/08, resuelto por auto de 21 de octubre de 2008 , conoció del recurso interpuesto por los hermanos del fallecido don Ovidio , a saber, doña Guadalupe , doña Verónica , doña Constanza , doña Olga y don Armando , contra el auto dictado el 8 de enero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 48 de los de Madrid , en los autos 466/06, que había acordado, a instancia de doña Carolina , solicitante del reconocimiento y ejecución de sentencia extranjera, "otorgar exequatur de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Wiesbaden (Alemania) en fecha 16 de abril de 1991, aclarada por auto de fecha 29-7-91, y del auto de 8 de abril de 1994 dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Schöneberg, resoluciones éstas en las que se reconoce la paternidad de don Ovidio y se le condena a satisfacer determinadas cantidades por alimentos hasta alcanzar Carolina los dieciocho años de edad"; y dicho recurso fue desestimado por el auto de esta Sala ya referido de 21 de octubre de 2008 , de modo que la sentencia dictada por el tribunal alemán el 16 de abril de 1991 ya ha sido objeto de declaración de reconocimiento y ejecutoriedad en España por el procedimiento que echa en falta la aquí apelante.

Y es precisamente a dicho procedimiento de concesión de exequatur al que se refirió, aunque con cierta confusión, el testigo propuesto por la propia demandada, don Armando , hermano del fallecido don Ovidio , cuando declaró, en la vista del juicio verbal en el presente procedimiento, que pretendieron (él y sus hermanos) ser declarados herederos de su hermano don Ovidio y cuando se resolvió que la heredera era doña Carolina ya no llegaron a ningún acuerdo con la hoy demandada, doña Coro , como pensaban llegar si eran declarados herederos, sobre la ocupación por parte de ésta de la vivienda, añadiendo que su hermano les presentó a doña Carolina , cuando ésta tenía cuatro años de edad, como su hija.

Estando acreditado que la demandante era propietaria del piso que ocupa la demandada (ahora las dos adquirentes de la vivienda por escritura pública de compraventa), el primer motivo de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.- La determinación de si el procedimiento elegido es el adecuado es cuestión procesal de orden público cuyo examen corresponde a los tribunales con independencia de lo que las partes puedan alegar, esto es, de oficio.

En torno al ámbito del juicio de precario, regulado en la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000, las resoluciones de las Audiencias Provinciales han adoptado posturas discrepantes al sostener, unas, que el ámbito es el mismo que el del juicio de desahucio por precario bajo la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 y, otras, que en la nueva ley es más restringido.

Entre las sentencias que adoptan uno y otro criterio se encuentran las que a continuación se transcriben o citan:

1.- Ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil :

Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, de 20 y 22 de mayo de 2008 : "(...) existen algunas resoluciones del Alto Tribunal, esclarecedoras en cuanto al concepto del precario, así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1.986 dice: "(...) tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1958 , que conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precarista a que alude el número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento civil , no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; (...) En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.995 , señala que el precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor". Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual, es la supresión de la cuestión compleja, como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de referida Norma , no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilar todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es, dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento civil, se ha suscitado un debate sobre el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.2 de dicha Ley , así mientras unos Tribunales consideran que, en el proceso en cuestión, solo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, situación que solo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito, otros, entre ellos esta Sección, considera que debe de aplicarse el citado precepto a todas las situaciones incluidas en el concepto de precario desarrollado en anteriores párrafos, esto es, no solo en los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia de su dueño, sino también en todos aquellos casos en los que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva".

En el mismo sentido, la sentencia de la misma sección de 25 de noviembre de 2011 y la sentencia de la sección 12ª de 2 de noviembre de 2011 , la última adhiriéndose a esta postura y modificando el criterio sustentado en la de 29 de mayo de 2008.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 16 de julio de 2008 : "(...) El ámbito objetivo de este proceso especial -encaminado a la recuperación de la plena posesión de una finca poseída o cedida en precario- viene determinado por el propio concepto de precario. En este sentido, ha de recordarse que el precario comprende los siguientes supuestos: a/ La posesión sin título. b/ La posesión tolerada. Y c/ La posesión concedida. Consecuentemente, lo que ha de dilucidarse en el proceso es única y exclusivamente la concurrencia -o no- de alguno de aquellos supuestos fácticos y, por ende, el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso frente al poseedor demandado, y el derecho de éste a mantener y continuar ostentando dicha posesión".

Sentencias de la sección 13ª de esta misma Audiencia Provincial, de 7 de octubre de 2011 y 29 de diciembre de 2006 : "(...) En el juicio de precario no sólo debe examinarse cuanto atañe al título del demandante del que deriva su legitimación causal, sino cuantas cuestiones se refieran a la situación creada por quien sin pagar renta o merced alguna utiliza la posesión de un inmueble sin título para ello o en virtud de un título ineficaz y, por ende, todo lo que se refiera, en su caso, a la legitimidad del título que pudiera oponer frente al derecho del demandante. Por lo expuesto, no resulta acertado el argumento de la resolución apelada que pospone a un juicio ulterior la resolución del conflicto suscitado, bien mediante el ejercicio de una acción reivindicatoria o de una declarativa de dominio. El objeto de los procedimientos en que se ejerciten estas acciones y la causa de pedir es distinto al de este juicio en el que el debate y la decisión judicial no puede ir más allá de, una vez acreditada por el actor la titularidad de un derecho a real que le confiera el derecho a poseer una finca, reconocerle el derecho a recuperar esa posesión frente a quien la detenta sin título o con un título inhábil e ineficaz. En definitiva, la decisión de si los demandados ostentan o no un título suficiente del que derive su derecho a poseer no entraña complejidad alguna que exija reanudar el debate a un proceso plenario, máxime cuando tal carácter le es reconocido por la Ley al segundo, sino que constituye la materia propia u objeto de esta clase de juicio".

Sentencia de la sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23 de noviembre de 2006 : "Como pone de relieve la sentencia de esta misma Audiencia de 20 de julio de 2004 , a partir de la ausencia o indeterminación del plazo, la variante del uso, careciéndose del pago de un precio o merced y de título eficaz posesorio oponible, se amplía la figura del comodato y, aunque con analogías, se articula el precario dentro de ese género ( artículo 1750 del Código civil . La figura del precario, que aparece según doctrina mayoritaria encuadrada en ese precepto (si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad), no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permita el dueño concedente, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced alguna utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostenta el actor ( SSTS de 31 de enero de 1995 , 30 de octubre de 1986 y 13 de febrero de 1958 )".

En el mismo sentido, la sentencia de la misma sección 19ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de noviembre de 2006 : "(...) lo precedente nos lleva ahora a examinar el concepto de precario, figura a la que alude, como hemos indicado, el artículo 250.1.2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil , como así lo hacía el artículo 1565.3º del precedente texto legal, concepto que jurisprudencialmente se concibe no sólo como la graciosa concesión a ruego del precarista del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y, como ha declarado la sentencia de 28 junio 1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles, "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1992 que, para que la acción de desahucio por precario pudiera ser estimada sería necesario que entre las partes no mediase relación alguna que justificase la posesión de la finca por los demandados recurrentes; precisando también la jurisprudencia ( SSTS de 30-10-86 y 31-1-95 ) que el objeto del juicio de desahucio en precario se extiende a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor; partiendo de lo precedente es también de señalar que conforme a la genérica regla relativa al "onus probandi" o carga de la prueba, sobre el demandado de precario que reconoce la ocupación pesa la carga de probar el título habilitante de esa ocupación, una vez acreditado el derecho de propiedad de quien demanda, propiedad que por principio se presume libre; desde lo hasta aquí expuesto hemos de concluir con la sentencia de instancia que ninguna prueba aporta la demandada en justificación de título que habilite la ocupación, pues no lo es tal una ocupación de la finca anterior a la fecha en que los demandantes la adquieren, y aun después, lo que motiva la demanda, cuando no se ofrece prueba en justificación de esa ocupación, ni siquiera de la convivencia more uxorio con el anterior propietario y menos que entonces fuera adquirida conjuntamente por ambos (...)".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 13 de enero de 2003 , que estima el desahucio por precario en un supuesto en el que "la ocupación está basada en la mera tolerancia del propietario anterior (...)".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 24 de noviembre de 2003 , que aprecia la concurrencia del desahucio por precario definiendo el mismo por la "ocupación por el demandado del inmueble propiedad del actor sin justo título y sin pagar merced o renta a cambio".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 24 de abril de 2006 , que estima la acción de desahucio por precario y afirma que "en principio, el proceso elegido presupone que el demandado disfruta la finca sin título legitimo para ello, bien porque no lo hubiera tenido nunca, bien porque el que hubiera amparado dicha posesión, hubiera perdido su eficacia (...)".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 6 de octubre de 2005 , que estima el desahucio en precario y rechaza la alegación de inadecuación del procedimiento afirmando que existe el precario "por permanecer en el uso continuado de una vivienda sin ostentar título alguno, una vez vendida la propiedad, sin pagar precio o merced alguna. Concurren todos los requisitos establecidos para el precario. El demandado ocupa la vivienda sin más carácter que la mera tolerancia de los demandantes, sin que pueda reclamarla a su voluntad, como se prevé para la figura del comodato (...) a través del juicio verbal se pretende el desahucio del demandado en su condición de precarista, con independencia de que éste pueda alegar lo que estime conveniente en defensa de su tesis sobre la existencia de un comodato".

2.- Ámbito restringido:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9ª, de 25 de junio de 2008 : "(...) Con relación al ámbito del juicio de desahucio en precario, como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial Sección 12ª de 7 de marzo de 2006 , siguiendo el criterio recogido entre otras en la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 23 de julio de 2004 , consecuencia de la nueva regulación legal implica un distinto concepto del precario más reducido, en el sentido de que el citado precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, de manera que en contraposición a la regulación anterior, la actual introduce el término "cedida en precario", mucho más reducido y preciso, lo que sugiere la idea de una relación entre las partes por la que una ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito y a su ruego, conllevando que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al concepto clásico del precario. Consecuencia de ello es que sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento establecido en el artículo 250.1.2 de la actual Ley de Enjuiciamiento civil cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que, el referido juicio, puede ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones, en las que, conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que podían ser incluidas en el concepto de precario. Dicho de otro modo, la Ley de Enjuiciamiento civil actual ha establecido un procedimiento verbal, para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido expuesto, de manera que este procedimiento es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida a título gratuito, pudiendo utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la Ley procesal, pues desaparece la antigua restricción en tal sentido. Por lo que, en definitiva, de acuerdo con la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual, no cabe hablar de cuestión compleja sino de inadecuación de procedimiento. Análoga tesis se sigue en SAP Las Palmas, sección 5ª, 24 de marzo de 2006 , SAP Asturias de 7 de junio de 2004 y SAP Almería de 3 de septiembre de 2003 . Si bien tal criterio debe llevar que en el ámbito del juicio de desahucio se deba resolver no si existe o no una cuestión compleja, pero sí el examen de la falta de validez o inexistencia de titulo por parte del ocupante, dado que no basta que se alegue la existencia de un contrato de arrendamiento o cualquier otro título jurídico distinto al mero precario que legitime la posesión, o al menos que justifique prima facie la posesión".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 21ª, de 21 de mayo de 2008: "Finalmente debemos indicar que el concepto de precario tras la entrada en vigor 1/2000 , de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil también es diferente al concepto que del mismo se daba en la Ley Procesal anterior, como ya explicamos en sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2008 (...). En efecto, el concepto de precario aparece como tal recogido en el artículo 1.750 del Código civil , dentro de la regulación jurídica del comodato, al referirse este precepto al caso de entrega de una cosa no fungible con cesión gratuita de su uso, cuando no se hubiera pactado la duración del contrato ni el uso a que hubiera de destinarse la cosa prestada y no resultare éste determinado por la costumbre de la tierra, en cuyo caso, conforme se dice en este precepto, puede el comodante reclamarle la cosa entregada a su voluntad, esto es cuando quiera, conociéndose esta situación jurídica con el nombre de "precario", dando nuestro Código civil un concepto estricto o restringido del mismo. La Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, junto al concepto estricto o restringido de precario, proporcionó un concepto de precario más amplio al decir en el nº 3 del artículo 1563 que "procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced", de forma que junto con la cesión propia del precario en sentido estricto, se amparaban otras situaciones diferentes como la posesión tolerada o la posesión sin título, por carecer de él o por pérdida de eficacia y de la validez del mismo, extendiéndose el concepto de precario a toda persona que poseyere una finca sin derecho para ello y sin pagar renta o merced. Habiendo sido derogado el artículo 1565.3º de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 , y subsistente el artículo 1750 del Código civil , no podemos ya admitir un concepto amplio de precario, al no existir base legal para ello, por lo que consideramos que es el concepto de precario estricto, contenido en el artículo 1750 del Código civil , el que debe tenerse en cuenta para analizar si concurre o no una situación de precario en el supuesto de hecho que nos ocupa".

En el mismo sentido, la sentencia de la sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de febrero de 2007 : "(...) El carácter plenario y no sumario del juicio verbal sobre la materia de precario resulta claramente del capítulo XII de la exposición de motivos de la Ley y de su artículo 447, y es tal carácter del juicio el que impide apreciar una situación de complejidad para remitir a los litigantes a un juicio de la misma clase; habiéndolo entendido igualmente así otros tribunales, como la sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 4 de marzo de 2002, la sección 3 ª de la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de 28 de enero de 2004, o la sección 11 ª de esta Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 10 de septiembre de 2004 , siendo cuestión bien distinta a la complejidad el objeto del juicio verbal por precario o lo que es materia de precario".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 3ª, de 27 de junio de 2008 : "(...) En cuanto a la inadecuación del presente juicio de precario para la decisión de las cuestiones en él controvertidas, conviene poner de manifiesto el criterio seguido por esta Sección, entre otras, en la sentencia número 568/2002, de 20 de septiembre , de que "En la actual Ley de Enjuiciamiento civil, el artículo 250.1.2 establece el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o cualquier persona con derecho a poseerla. Regulaciones que implican un distinto concepto de precario, por cuanto tal y como venía señalando con reiteración la doctrina jurisprudencial, el concepto de precario a que se refería el artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 no se refería a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño cedente, que era el sentido originario del precario establecido en el Digesto, sino que se extendía a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando el invocado fuera ineficaz para enervar el dominical que ostentara el actor, de manera que el concepto originario del precario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta hacer equivalente el precario a toda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo una falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido, lo perdiera. Partiendo de tan amplio concepto de precario y de las diversas cuestiones que respecto del mismo se podían plantear, -teniendo en cuenta que la controversia había de ser resuelta por los estrechos cauces del juicio de desahucio con la limitación de medios probatorios que conllevaba la utilización de ese procedimiento-, la jurisprudencia fue elaborando el concepto de cuestión compleja, en el sentido que solo podían ser resueltos por medio del procedimiento previsto en el número 3 del artículo 1.565, aquellas cuestiones en las que la situación de precario no planteaba ninguna dificultad, reservándose para el declarativo posterior la resolución de las mismas, lo que en definitiva no planteaba ninguna cuestión por cuanto aun cuando la situación de precario se resolviera en ese procedimiento, la sentencia que se dictara no tenía efectos de cosa juzgada, por lo que las partes podían volver a plantear la misma controversia en el declarativo correspondiente. La nueva Ley de Enjuiciamiento civil, al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia -artículo 250.1.2 -, recoge un concepto de precario más reducido, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, por lo que en contraposición con la regulación anterior que permitía la amplitud en el concepto de precario hasta llegar a la definición antes expuesta, la nueva regulación introduce el término de "cedida en precario", mucho más preciso que el anterior, de manera que da idea de una relación entre las partes, por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente. Consecuencia de lo expuesto es que sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario. Dicho de otro modo, la Ley de Enjuiciamiento civil actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido restringido expuesto, de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el artículo 447 como aquellos que no producen cosa juzgada" (en el mismo sentido, sentencia de la Sección Cuarta número 206/2002, de 3 de junio )".

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª, de 13 de diciembre de 2007 y sección 1 ª, de 31 de octubre de 2005.

Otras resoluciones que mantienen esta postura restrictiva son: sentencias de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 9 de octubre de 2008 , de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huesca de 21 de enero de 2008 y de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 4ª, de 21 de abril de 2005.

CUARTO.- Esta Sala se ha pronunciado en sentencia de fecha 15 de octubre de 2008 (recurso de apelación 506/08 ) adoptando la primera postura, en la misma línea de las sentencias anteriores de 10 y 21 de diciembre de 2004 . La misma postura hemos seguido en las posteriores, esto es, que debe aplicarse el precepto a todas las situaciones incluidas en el concepto amplio de precario.

La demandante ha esgrimido y aportado un título de propiedad sobre la vivienda que le confiere el derecho a poseerla y pretende el reconocimiento del derecho a recuperar esa posesión y la efectiva recuperación frente a la demandada, de quien dice que la detenta sin título alguno.

La demandada ha venido a alegar que la cesión de la posesión de la vivienda no fue "en precario" porque tiene su origen en la convivencia more uxorio con don Ovidio y en la posterior cesión del usufructo de la misma por los cinco hermanos de aquél, que, según sostiene, fueron declarados herederos de su fallecido hermano don Ovidio , de lo que deduce que no existe cesión en precario -a título gratuito- de la demandante, ni del propietario de la vivienda, don Ovidio , afirmando que así lo reconoció el testigo don Armando -ya hemos referido que fue lo que declaró éste en la vista del juicio verbal y no fue lo que dice la apelante-, por lo que el procedimiento, concluye, es inadecuado.

Pues bien, el procedimiento es adecuado, ya que, como hemos dicho, el juicio de desahucio por precario es adecuado al ser aplicable el artículo 250.1 .2ª de la Ley de Enjuiciamiento civil a todas las situaciones incluidas en el concepto amplio de precario y en el mismo debe examinarse lo relativo al título del demandante y "cuantas cuestiones se refieran a la situación creada por quien sin pagar renta o merced alguna utiliza la posesión de un inmueble sin título para ello o en virtud de un título ineficaz y, por ende, todo lo que se refiera, en su caso, a la legitimidad del título que pudiera oponer frente al derecho del demandante" y "la decisión de si la demandada ostenta o no un título suficiente del que derive su derecho a poseer no entraña complejidad alguna (...) sino que constituye la materia propia u objeto de esta clase de juicio".

QUINTO.- El juzgador de primera instancia ha concluido que la demandante tiene la posesión real y el derecho a disfrutar de la finca, a título de dueña, por haber adquirido la propiedad de su causante, y la demandada la condición de precarista, al ocupar el inmueble sin título alguno.

Como dice la sentencia de la sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de mayo de 2007 , respecto de la pretendida existencia de título para la ocupación, el litigio debe ser resuelto en función de la situación existente en el momento de la presentación de la demanda, por lo dispuesto en los artículos 410 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil .

En este supuesto, está acreditado documentalmente que la demandante, a la fecha de presentación de la demanda, era propietaria de la vivienda por herencia de su padre, aceptada y adjudicada en escritura pública.

La parte demandada, gravada con la carga de la prueba de la existencia de título de ocupación, no ha justificado título alguno que le de derecho, en el momento de presentarse la demanda, -tampoco en el actual-, a poseer la vivienda.

Y decimos que la parte demandada no ha acreditado título de ocupación de la vivienda porque la convivencia "more uxorio", por sí misma, no otorga al conviviente no titular, producido el cese de la misma por fallecimiento del titular, título para continuar poseyendo, sin que la alegación de haberle cedido el usufructo los hermanos del fallecido don Ovidio , como herederos de éste, pueda, siquiera, ser tenida en cuenta, pues ellos no son sus herederos, ni han efectuado cesión alguna a la demandada, como reconoció uno de los hermanos, don Armando , ni han podido hacerlo porque la heredera única de don Ovidio es su hija doña Carolina .

En definitiva, la parte demandada no ha aportado la existencia de un título posesorio aparentemente válido y eficaz que permita considerar justificada la ocupación del inmueble propiedad de la demandante, ahora de las nuevas adquirentes, doña Gracia y doña Violeta , de modo que la parte demandante ha justificado, en el procedimiento adecuado, el carácter precario de la posesión de la demandada y la demanda ha sido correctamente estimada.

El segundo motivo de oposición ha de ser desestimado.

SEXTO.- La sentencia de 10 de junio de 2009, de la sección 8ª de esta Audiencia Provincial de Madrid , que cita la apelante con el fin de que el tribunal aprecie la concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho en el asunto y se revoque el pronunciamiento de condena al pago de las costas causadas en la primera instancia, no conduce a la conclusión que pretende la apelante.

Si en dicha sentencia ya se dice que el juicio regulado en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento civil es adecuado para recuperar la posesión en un supuesto similar al presente y que la convivencia more uxorio mantenida hasta el fallecimiento del conviviente titular de la vivienda no es título posesorio frente al actual propietario que quiere recuperar la posesión, la aquí demandada ya sabe, cuando contesta la demanda interpuesta el 8 de abril de 2010, que el procedimiento instado por la demandante, según la propia resolución que aduce, es adecuado y la convivencia more uxorio no es título posesorio frente a la propietaria demandante, luego las dudas de hecho o de derecho en el presente caso no eran serias y objetivas, como exige el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil para apartarse del principio del vencimiento objetivo. Y, en cuanto a la legitimación de dicha demandante, el título de propiedad aportado no daba lugar a duda de hecho o derecho sobre tal legitimación.

Finalmente, la apelante no alega como tales dudas de derecho las suscitadas por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias acerca del ámbito del juicio de recuperación posesoria por precario y, por tanto, no podemos analizar tal cuestión vinculada a las costas de primera instancia, ya que nos apartaríamos de la causa de pedir.

SÉPTIMO.- No obstante, como sí podemos analizar dicha cuestión vinculada a las costas de esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil : "Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares"), hemos de señalar que la contradicción de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales no podía suscitar dudas de derecho en torno a la adecuación del procedimiento, ya que en esta Audiencia Provincial de Madrid el criterio mayoritario es que el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento civil vigente es el mismo que el del juicio de desahucio por precario bajo la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 y ninguna duda de hecho o de derecho suscitaba la legitimación de la demandante, a la vista de su título de propiedad, o la ausencia de título posesorio de la demandada, de modo que la apelante ha de ser condenada al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Coro , representada por la procuradora doña Olga Rodríguez Herranz, contra la sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 67 de los de Madrid (juicio verbal de recuperación de la posesión 852/10 ) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.