Sentencia Civil Nº 66/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 260/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA: 00066/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0000966 /2011

RECURSO DE APELACION 260 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1245 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 88 de MADRID

De: BP OIL ESPAÑA S.A.

Procurador: ARGIMIRO VÁZUEZ GUILLÉN

Contra: Dª. Adriana

Procurador: DAVID GARCÍA RIQUELME

Ponente : ILMA. SRA. Dª. PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 66/2012

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª. PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

En Madrid, a Dieciseis de Enero de dos mil Doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Medidas Cautelares nº 1245/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante BP. OIL ESPAÑA, S.A. representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, y de otra, como demandada Dª. Adriana , representada por el Procurador D. David García Riquelme.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. PILAR GONZÁLVEZ VICENTE .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid en fecha 13-10-2010, se dicto Auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se acuerda no haber lugar a adoptar las medida cautelar de administración judicial y subsidiaria de cesación en el incumplimiento de la obligación de abastecimiento y de abaderamiento, solicitada por el procurador D. ARGIMIRO VÁQUEZ GUILLÉN en la representación de BP OIL ESPAÑA SA contra DÑA. Adriana , imponiendo a la solicitante el pago de las costas procesales ocasionadas al demandado en este incidente".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de Enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los hechos y Fundamentos de Derecho del Auto de instancia.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

1º.- El 13 de octubre de 2010, la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 88 de los de Madrid, en el procedimiento ordinario nº. 1245/2010 que se tramita en dicho Juzgado, a instancia de BP OIL ESPAÑA, S.A, frente a Doña Adriana , dictó Auto por el que se acuerda no haber lugar a adoptar la medida cautelar de administración judicial y subsidiaria de cesación en el incumplimiento de la obligación de abastecimiento y de abanderamiento, solicitada imponiendo las costas procesales al solicitante.

En el Auto el Juez de Instancia desestima la medida cautelar al entender a modo de síntesis, que existe contradicción entre el suplico de la demanda, donde se solicita con base en el incumplimiento de la demandada arrendataria en el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento que une a las partes, la resolución del contrato y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, con devolución de la estación de servicio, y la medida cautelar solicitada, que no cabe fundamentar el requisito de periculum in mora, por la existencia de actuaciones similares de otras estaciones de servicio, y que es innecesario examinar la concurrencia o no de los requisitos exigidos para la concesión de la medida de intervención judicial. Se rechaza también la medida solicitada con carácter subsidiario, entendiendo que existe la misma contradicción.

Contra dicha resolución seinterpone recurso de apelación, interesando se estime el recurso y se revoque el precitado Auto, adoptándose la medida cautelar de intervención judicial de la Estacion de Servicio nº 34,223, sita en Avda. Puerto Rico, 1, Tossa de Mar (Gerona) o, con carácter subsidiario, la adopción de la medida cautelar de cesación del incumplimiento de las obligaciones asumidas por Doña Adriana en el contrato de arrendamiento de industria y abanderamiento en exclusiva celebrado el 8 de agosto de 1989, haciendo expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrida, todo ello en virtud de las razones que expone.

El recurso planteado por la representación procesal del demandante, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos:

1º) La necesidad de que se tutelen los derechos de la parte actora y se evite la continuación de una conducta que está provocando graves e irreparables perjuicios a BP, cuando la conducta de la demandada constituye un grave incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato, por lo que las medidas no resultan incongruentes con la solicitud principal de la demanda, porque hasta que no se declare su resolución se mantiene su vigencia y vincula a las partes

2º) Se alega la estrategia de la demandada y el objetivo que persigue, asi la demandada ha solicitado la nulidad del contrato, cuatro años antes de que produzca la terminación del contrato y después de veintiún años. Con la denegación de la medida cautelar se ampara un incumplimiento contractual, que tiene como finalidad explotar ilegítimamente la estación individualmente, hasta que el legitimo propietario consigue recuperar la posesión

3º) Se insiste sobre los daños y perjuicios ocasionados a BP, que son enormes y aumentan cada día, y que harán imposible su reparación, las medidas son validas y ajustadas a derecho, están justificadas, siendo necesario valorar la urgencia, necesidad, temporalidad, y el ofrecimiento de fianza. Concurren los requisitos de la apariencia de buen derecho, habiendo hecho un reiterado, consciente y grave incumplimiento del contrato la demandada, retirando la imagen y los signos distintivos, no suministrándose en exclusiva de los carburantes y combustibles. Por lo que respecta al peligro por la mora procesal la dilación hasta obtener una sentencia definitiva puede, provocar la ineficacia de la sentencia que se dicte, además de estarse produciendo un efecto dómino, en otras estaciones.

El recurso es impugnado de contrario, entendiendo que no existen los requisitos exigidos para la adopción de una medida cautelar ni de apariencia de buen derecho ni de periculum in mora, máxime cuando tiene pendiente de resolver la nulidad del contrato.

SEGUNDO.- Requisitos para la estimación de las Medidas Cautelares.

1.- Como viene reiterando esta Sección y señala el artículo 721 de la LEC , que "todo actor principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, conforme a lo dispuesto en este Titulo, la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictará". Dos cuestiones cabe resaltar del contenido del mencionado precepto, la primera que la finalidad de la medida es la de garantizar que el pronunciamiento que, definitivamente, se acuerde en el pleito, pueda llegar a ser ejecutado y, la segunda, que lo que se pretende garantizar o asegurar siempre se refiere a una sentencia que estime las pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, en este sentido son varios los preceptos de la LEC que, se refieren a las cuestiones que examinamos, así el art. 726 señala que la medida cautelar que se acuerde debe tener entre otras características la de "ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria...", y el 728, que al regular los requisitos que exige la adopción de las medidas cautelares peligro por la mora procesal y apariencia de buen derecho y caución, establece "solo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidiern o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria"

2.- Dando respuesta al caso concreto, y primer motivo alegado en el Auto de 13 de octubre de 2010 se sostiene que no procede adoptar las medidas cautelares solicitadas (tanto con carácter principal como subsidiario), porque, entiende la juzgadora de instancia, que el contenido de dichas medidas cautelares resulta incongruente con la acción ejercitada de manera principal, decisión que no comparte el recurrente por considerar que no existe tan incongruencia y que las medidas solicitadas se ajustan perfectamente a Derecho, habida cuenta que de lo que se trata es que hasta el momento en el que efectivamente se declare resuelto el contrato se le mantenga vigente y obligue a las partes a respetar las obligaciones asumidas en el mismo con la fin de evitar en la medida de lo posible que se causen daños y perjuicios.

La finalidad que se pretende es incuestionable, una la ideal defensa de los intereses jurídicamente protegidos y otra que el instrumento o medio que se utilice sea el adecuado a la naturaleza y circunstancias que concurren y que el caso requiere, lo que si bien constituye una regla general, requiere una especial importancia en el ámbito de nuestro Derecho procesal, en el que sobre esta institución no solo se exige que las medidas solicitadas sean, directa o indirectamente, exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela jurídica de que trata, y no ser susceptibles de sustitución por otra medida igualmente eficaz, pero menos gravosa ( art. 726 LEC ), sino que previendo la imposibilidad de que las específicamente establecidas permita que se adopten las que se estimen necesarias ( art.727 LEC ), siempre a instancia de parte ( art. 721LEC ). Y fácilmente se aprecia y resulta que no existe la menor relación, directa o indirecta, entre la pretensión objeto de la demanda y la medida cautelar que se solicita en garantía de la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare como exige el art. 721 de la LEC .

Respecto del Segundo motivo, la estrategia de la demandada y el objetivo que persigue. Sobre las manifestación que el recurrente hace acerca de dicho extremos, no cabe hacer en esta resolución valoración alguna, toda vez que se trata de una cuestión que corresponde al fondo de la pretensión de la demanda principal, no al incidental ámbito de este especial procedimiento sobre medidas cautelares en el que las cuestiones a dilucidar son si se cumplen o no los requisitos necesario para su adopción, sin que entre ellos se haga mención alguna, a la buena o mala gestión que en cualquiera de las partes pueda motivar la pretensión objeto de la demanda del procedimiento del que las medidas cautelares que se solicitan pueda traer causa.

En relación con el Tercer motivo del recurso.- Los daños y perjuicios que se causan a BP.

Teniendo en cuenta que se está cuestionando en otro procedimiento la relación contractual entre las partes, y la excepcionalidad de la medida cautelar, tal motivo no puede ser acogido, además no se acredita que el temor del daño constituya un peligro real o inminente, o que hay una insolvencia económica de la demandada, y no garantizarían la efectividad de una futura sentencia estimatoria, por lo que no es necesario pronunciarse sobre la caución ofrecida.

Todo ello lleva a la desestimación del recurso, manteniendo el Auto de instancia.

TERCERO.- Costas de esta alzada.-

La desestimación del recurso determina la imposición de costas en esta alzada a la apelante, al ser la única parte personada, al amparo del artículo 398 en relacion con el 394 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de BP OIL ESPALÑA S.A. frente a DÑA. Adriana , contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid en fecha 13-10-2010 manteniendo el mismo, con expresa condena en costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno de acuerdo con el artículo 477 de la LEC .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a