Sentencia Civil Nº 66/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 139/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00066/2012

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 66

En la ciudad de Ourense a nueve de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio verbal 108/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 1 de O Carballiño , rollo de apelación 139/11 , entre partes, como apelante, D. Cirilo , representado por la procuradora Dª Ana María López Calvete, bajo la dirección del letrado D. Juan Salgado Requejo, y, como apelada, Dª Ascension , representada por la procuradora Dª Begoña Pérez Vázquez, bajo la dirección del abogado D. Pablo Pedrouzo Somoza.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 1 de O Carballiño dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO : Estimo la demanda interpuesta por Dña. Ascension representada por la procuradora Sra. Nogueira Diéguez y asistido del letrado Sr. Pedrouzo Somoza, y como demandados la comunidad hereditaria del finado D. Fernando , asistido del letrado Sr. Salgado, y representada por el procurador Sr. García López, y condeno: a la comunidad hereditaria de D. Fernando a retirar o inutilizar el sistema de cerramiento de la cancilla objeto de litis a fin de dejar que la misma se abra sin llave alguna y se reponga a la actora en la posesión de paso que venía ostentando para acceder a su finca denominada DIRECCION000 sita en Arnelas desde el camino público sito al Oeste del conjunto y a través de la única entrada posible de la misma, y les condeno en costas.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de D. Cirilo interpuso recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Carballiño, de fecha 27 de septiembre de 2010 , se alza la representación procesal de la parte demandada quien interesa se dicte nueva resolución por la que, revocando la impugnada, se desestime en su integridad la demanda rectora de litis sobre la base de las alegaciones siguientes: la inexistencia de título posesorio de la actora; la inadecuación del procedimiento sumario dada la complejidad del asunto y la falta de concurrencia de los requisitos de la acción interdictal.

En el desarrollo del primero de los motivos de recurso alude la parte demandada a la inexistencia de título alguno que legitime la pretendida posesión de la demandante y así sostiene que la propiedad de la finca litigiosa la ostenta la demandada, que la finca fue cerrada en todo su perímetro en 1987 y, finalmente, que la finca fue arrendada por el demandado en 2007.

Sobre el segundo de los motivos de recurso se niega que la demandante se halle en la posesión de la finca litigiosa y así se afirma que esa posesión la ostenta la propia demandada y si en algún momento poseyó la demandante lo fue por actos meramente tolerados o clandestinos y que los actos que haya podido realizar la demandante lo han sido en defensa de su legítima posesión.

Segundo.- Derogados los preceptos que en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 regulaban los interdictos de retener y recobrar la posesión, hoy solo aparecen en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil tres preceptos que sustituyen a aquellos, el artículo 250.1-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, el artículo 439.1 que indica que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo y el artículo 447.2 que establece que no producirán efecto de cosa juzgada la sentencia que pongan fin, entre otros, a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión. Esta parquedad en la regulación obliga a acudir a la acuñadísima jurisprudencia que interpretaba y mostraba de manera clara y profusa la protección interdictal plasmada legalmente en los artículos 1651 a 1662 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los denominados interdictos en general y el de retener o recobrar en concreto, eran procesos cautelares tutelar la posesión en su sentido más amplio a fin de evitar o eliminar la defensa privada por razones de orden público, siendo su objeto fundamental la posesión como hecho, sin posibilidad siquiera de que se discutiera el mejor derecho a poseer y desde luego en modo alguno la titularidad dominical del objeto poseído. Se exigía la concurrencia de tres requisitos esenciales: primero, que el actor se hallase en la posesión o tenencia actual de la cosa o derecho, con total independencia de que sea o no propietario de la misma, extremo que iba a determinar la legitimación activa para el ejercicio de la acción interdictal; segundo, que haya sido perturbado o despojado de la posesión o tenencia por otra persona y que precisamente tenía que ser el demandado, pues de que éste sea el autor de la perturbación o despojo deriva la legitimación pasiva; y tercero, que la demanda se presente antes de haber transcurrido un año desde que se produce la perturbación o el despojo, según se ejercita uno u otro interdicto, por cuanto la posesión se pierde por la de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva hubiera durado más de un año, tal y como se desprende del artículo 460 del Código Civil .

El objeto de conocimiento de los procesos interdictales era exclusivamente si el demandante estaba en la posesión de la cosa litigiosa, si había sido perturbado o despojado de esa posesión y si el tiempo trascurrido entre esos actos de despojo o perturbación y el ejercicio de la acción de protección posesoria había sido inferior a un año. En ningún momento tiene cabida en el procedimiento de protección posesoria la determinación del mejor derecho a poseer o la fijación del aspecto dominical de la cosa poseída y su proyección al derecho definitivo de las partes en conflicto. Este extremo es precisamente el que la recurrente trata de exponer en el primer motivo de recurso, el derecho de propiedad de la demandante que legitima su posesión y determina la debilidad y por tanto el sacrificio del pretendido derecho de la contraria. Este ámbito objetivo cuya inclusión en el proceso pretende la demandada resulta intrascendente a los fines pretendidos. El derecho a poseer definitivo que pudiera derivarse de la titularidad dominical de la cosa litigiosa es materia que se escapa al limitado contorno del procedimiento de protección posesoria.

Por otro lado, entrando en el análisis de la primera de las cuestiones planteadas en el segundo de los motivos de recurso, íntimamente ligado al aspecto contemplado en este fundamento, no podemos compartir que se esté ante una cuestión cuyo ámbito de conocimiento exceda del proceso incidental. Lo planteado es la protección de una pretendida posesión de la demandante. Este es el objeto del proceso posesorio. No hay complejidad alguna en su conformación. Se ha sostenido en ocasiones que el proceso de protección posesoria no podía entrar en cuestiones más complejas que la posesión. La utilización del adjetivo "compleja" no califica la relación jurídica y determina que solo las cuestiones simples de posesión tienen cabida en su ámbito objetivo. Lo que viene a calificar es que todos aquellos derechos reales que suponen un más amplio poder sobre la cosa que la mera posesión, por su complejidad, deben ser analizados en procedimientos distintos, no sumarios. Es en ese sentido en el que es empleado el término posesión.

TERCERO.- El verdadero caballo de batalla de la litis es la consideración o no de la concurrencia de los tres requisitos que se exigen para el éxito de la pretensión demandante y fundamentalmente el referido el hecho de la posesión de la demandante. El análisis de la prueba testifical nos lleva a compartir la apreciación de la prueba que ha sido efectuada por el tribunal a quo. Efectivamente ha habido posiciones contradictorias en los testigos según fueran presentados por una u otra parte pero lo cierto es que las testigos propuestas por la demandante, en contra de las que lo fueron por la demandada, han vivido siempre en Arnelas y tienen conocimiento directo de lo sucedido, a diferencia de las presentadas por la demandada. Lo que Ascension vino a sostener, y fue corroborado por las testigos que depusieron a su instancia, es que la finca cerrada, en realidad, engloba tres predios o partes de la que Ascension es titular, y así posee, de dos de ellas, correspondiendo la tercera a D. Fernando y hoy sus hijos, de ahí la posible confusión e incluso que en ocasiones se confundiera sobre si la finca estaba siendo poseída por Ascension o por María, tía de los demandados. Por ello no podemos sino coincidir con la apreciación de la sentencia apelada que lleva a cabo una valoración ponderada y motivada de las pruebas que se practicaron y concluye en atribuir la posesión de hecho, al margen de cualquier otra consideración (posesión clandestina o tolerada) a la parte demandante, lo que viene a fundamentar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el éxito de la acción deducida. Debe entenderse, por último, que el ánimo de desposeer a la demandante resulta evidente con la utilización de una cerradura que impedía el acceso a la finca litigiosa pues carecía la demandante de llave pare franquear la cancilla.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil , la desestimación del recurso planteado supone la imposición a la parte apelante de las costas devengadas por el mismo.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cirilo , contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 1 de O Carballiño, en autos de juicio verbal 108/08, rollo de apelación 139/11, resolución que se confirma, con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.