Sentencia Civil Nº 66/2012, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 47/2012 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00066/2012

Recurso 47/12

Procedimiento Ordinario 205/2011

Juzgado Palencia 2

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

La siguiente

SENTENCIA NUM. 66/12

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL DONIS CARRACEDO

D. CARLOS MIGUELEZ DEL RIO

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En la ciudad de Palencia, a siete de Marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000205 /2011, sobre acción negatoria de servidumbre y daños por culpa extracontractual, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 21-11-2011, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000047 /2012 , en los que aparece como partes apelantes, Pablo Jesús y Bartolomé , representados por los Procuradores de los tribunales, Sres. JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE y MONICA QUIRCE GONZALEZ respectivamente y asistidos por los Letrados Dª. CARMEN HERMOSO NAVASCUES y D. LUCIA NO AMOR SANTOS, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

Primero.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: " Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Bartolomé contra D. Pablo Jesús debo declarar como declaro que el inmueble del Sr. Pablo Jesús sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 , Plaza de San Hipólito el Real de Támara de Campos no goza de servidumbre de luces y vistas en la pared que colinda con el tejado de la vivienda de D, Bartolomé , sito en C/ DIRECCION001 NUM000 de la misma localidad.

Condenando a D. Pablo Jesús a:

-estar y pasar por la anterior declaración así como a eliminar la ventan a directamente abierta sobre el tejado de la vivienda de D. Bartolomé a la que se refiere el antecedente de hecho sexto.1 de la demanda.

-eliminar la testa de perfil metálico en hache invertida que sobresale del plano de la fachada de la vivienda de D. Bartolomé a la que se refiere el antecedente de hecho sexto.3 de la demanda.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

Segundo.- Contra dicha sentencia interpusieron la parte actora y demandada el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de 21-11-2.011 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de esta ciudad , por la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Bartolomé frente a Pablo Jesús , respecto a una ejercitada acción negatoria de servidumbre y reclamación de daños por culpa extracontractual, se alzan ambas representaciones interesando su revocación por pretendido error en la apreciación de las pruebas, en base a los argumentos contenidos en los respectivos recursos.

Conferidos los oportunos traslados, cada parte manifestó lo que a su derecho tuvo por conveniente.

SEGUNDO.- De un nuevo examen de las actuaciones, debe llegarse a solución PARCIALMENTE DIFERENTE a la sustentada en la recurrida.

A modo de sinopsis de la prueba practicada, las presentes actuaciones traen causa, habida cuenta la esterilidad de los intentos preprocesales habidos, de las obras de rehabilitación efectuados en un inmueble propiedad del demandado, sito en la localidad de Támara de Campos y a su calle DIRECCION000 nº NUM001 o Plaza de San Hipólito, concretándose, en lo que afecta a la presente alzada, en una serie residual de aspectos tales como la apertura por el demandado en la pared medianera de una ventana que da al tejado del actor; la colocación por aquel en esa misma pared de un conducto o tubería procedente del aire acondicionado, con el objeto de evitar condensaciones; igualmente la colocación en tan manida pared medianera de un perfil metálico en "H" invertida; la apertura de una ventana que da al patio interior; persistiéndose igualmente en la reclamación de una serie de daños por culpa extracontractual, por humedades habidas en un pajar del entonces actor. Referidos puntos, aún ahora en discusión, constituyen los motivos de recurso de ambas partes en litigio.

TERCERO.- En lo que hace referencia a la apertura por el entonces demandado, en pared medianera, de una ventana abierta al tejado del actor, la sentencia recurrida admitió la pretensión actora y concluyó con su cierre, motivo actual del entonces demandado que es susceptible de ser ESTIMADO. En efecto, que desde hacía más de 20 años venía existiendo allí una ventana, pero más pequeña que la ahora existente (foto 1 del informe pericial de la actora), es algo que viene siendo reconocido incluso por el propio actor-recurrente, así siendo acreditado en la impugnada al comienzo de su Fundamento de Derecho Segundo (a su folio 6), con lo que debemos concluir en este particular aspecto en el sentido que, tratándose de una servidumbre positiva (pues para su apertura se debió contar con la conformidad del medianero) y en pared que reviste este carácter, sea susceptible de poder ser adquirida en base a la prescripción de 20 años ( art. 538 CC ), presupuesto este que concurre en el caso presente y en base al propio reconocimiento del actor ( art. 316 LEC ). Por tanto, en lugar del cierre sostenido en la recurrida, la solución en esta Instancia pasa por retrotraer las dimensiones y estructura de dicha ventana a su estado originario.

Respecto a la colocación en esa misma pared medianera de un conducto o tubería procedente del aire acondicionado para evitar condensaciones, se admitió en la recurrida su conservación en base a su carácter inocuo y a relaciones de vecindad, pero en la presente Instancia hemos de disentir de dicha conclusión. En efecto, si bien la consideración actual del derecho de propiedad viene modulado por la función social de este derecho y por el respeto a unas ordenadas relaciones de vecindad matizadas por la buena fe ( art. 7 CC ), no menos cierto hoy resulta que estas relaciones de vecindad han de hacerse efectivas entre la prohibición de actos de emulación (aquellos perjudiciales para tercero, sin beneficio correlativo para el propietario), y el derecho al uso inocuo (el que implica un beneficio para el tercero, pero que en nada perjudica al propietario), con una evidente ponderación de proporcionalidad entre la finalidad perseguida a través del ejercicio de la correspondiente acción y su resultado.

Extrapolado lo anterior al caso presente nos encontramos con que referido tubo o conducto, procedente del aire acondicionado y colocado para evitar condensaciones, no resulta acreditado que sea inocuo precisamente, pues, si efectivamente tuviera ese carácter para el demandado, no se hubiera colocado con una longitud tal que le hiciera sobresalir en la extensión que se objetiva en las fotos nº 1 y 2 de las aportadas con el escrito rector, amén de resultar suficientemente notorio que el objeto de referido tubo es convertir en vapor un líquido (agua) procedente del aire acondicionado, con el consiguiente y continuado goteo que siempre se produce, que con el tiempo afectaría perjudicialmente al tejado del entonces actor. Por ello, ESTIMANDOSE este concreto motivo del entonces actor, procede su eliminación.

Las razones expuestas precedentemente para la eliminación de aludido conducto, deben servir también para mantener el concreto pronunciamiento relativo al perfil metálico en "H" invertida, perteneciente a la estructura de la cubierta, colocado en la pared medianera y que la recurrida mandó que "... se corte en lo que exceda del plano de la fachada... ", pues entendemos que este elemento tampoco resulta inocuo precisamente, resultando además contrario a lo preceptuado en el art. 579 CC , por lo que procede la DESESTIMACION del concreto motivo.

Respecto a la ventana, en singular, colocada en el patio y en la parte de la pared más próxima al predio del entonces actor, sirvan por remisión, para la DESESTIMACION de este concreto motivo argüido por el entonces actor, las suasorias razones que se exponen en la recurrida, por cuanto debe convenirse que no se ha acreditado en lo suficiente ( art. 217,1 LEC ) sobre qué terreno se ha abierto. Por último, en lo referente a los pretendidos daños en el pajar propiedad del entonces actor, debe correr igual suerte DESESTIMATORIA, avalando esta conclusión esencialmente que para ser exigible esta modalidad de responsabilidad extracontractual, con sede en el art. 1.903 CC , se requiere una cierta relación jerárquica o de dependencia entre el causante material del daño (las diferentes constructoras que intervinieron en el concreto iter constructivo del inmueble) y el empresario (la persona física entonces demandada), resultando igualmente asentado por la constante jurisprudencia (entre otras, STS 1-10-2.008 ) que, en virtud del contrato de ejecución de obras que pudiera ligar a dichas constructoras con aludido demandado (contratistas-comitente), no se deriva necesariamente una relación de subordinación o dependencia entre ellos, tampoco constando acreditado en el caso que el demandado-comitente se hubiera reservado labores de vigilancia o participación en los trabajos de aquella.

Si a cuanto antecede y en relación a este motivo se añade que la acción por responsabilidad extracontractual para exigirla pudiera estar prescrita, al datar el fin de las obras el 14-6-2.005 (como así se acredita de la correspondiente certificación, unida como documento nº 5 de los de la parte demandada) y mediar casi cuatro años hasta que existen actos que la pudieron interrumpir (anexo XV de los de demanda); como una deficiente conservación de dicho pajar (así objetivado a partir de las fotos nº 4 y 8 del informe pericial actor), nos encontramos en suma con escollos (falta de concreta legitimación, prescripción y conductas omisivas en el entonces actor, coadyuvantes estas en la producción de los daños) que impiden el éxito de esta concreta pretensión. Por cuanto antecede, con ESTIMACION PARCIAL de ambos recursos, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la recurrida en los aspectos precedentemente referidos.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en el art. 398 LEC , no se hace imposición de costas procesales habidas en la presente Instancia.

Vistos los preceptos citados, como los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIAL de los recursos de apelación instados por las representaciones procesales de Bartolomé y Pablo Jesús , frente a la sentencia de 21-11-2.011 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de esta ciudad , debemos REVOCAR PARCIALMENTE mencionada resolución y dictarse la presente, en el sentido del mantenimiento de una ventana situada en la pared medianera, pero retrotrayendo sus dimensiones y estructura al estado que tuvieran originariamente; así como la eliminación de aludido conducto, derivado del aire acondicionado y ubicado en dicha pared medianera; permaneciendo subsistentes el resto de pronunciamientos de la recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente, sin imposición de costas en la presente Instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.