Sentencia Civil Nº 66/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 137/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 137/2011

ORDINARIO NUM. 753/2002

REUS NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En la ciudad de Tarragona, a 13 de enero de 2012.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 753/2002, sobre responsabilidad decenal del art. 1591 CC , seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Reus de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados, de una parte por la actora Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz Pérez y asistidos del letrado Sr. Reverter Garriga, y de otra el recurso formulado por la mercantil APHOTEKA, S.A., representada por el Procurador Sr. Gracia Marías y asistida por el Letrado Sr. Gracia Carabantes, ambos contra la Sentencia dictada con fecha 12 de noviembre de 2010 en el citado procedimiento, y siendo actores no apelantes D. Carlos Manuel y D. Jesus Miguel y como partes demandadas no apelantes D. Victor Manuel , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Díaz y Dª Remedios y D. Lucio , representados por la Procuradora Sra. Rosa Elias y asistida de la Letrada Sra. Felip.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Reus en los autos de Juicio Ordinario 753/2002, se dictó en fecha 12.11.2010, resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimando las demandas formuladas por la procuradora Sra. Monné en representación de Calixto , Jesus Miguel y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE REUS, condeno a la demandada SERVICIOS COMPLEMENTARIOS APHOTEKA SA a pagar a Calixto y Jesus Miguel la suma de 5.138,85 euros por los defectos en las viviendas de dichos demandantes y la cantidad de 158.603,19 euros a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS por los demás defectos en el conjunto del edificio, con condena expresa en costas a la empresa APHOTEKA.

Se desestima la demanda de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE REUS respecto a los codemandados Victor Manuel , Remedios , Lucio y GENERAL DE OBRAS Y ALQUILERES SL, con condena expresa en costas de esta demandante respecto a dicho demandados".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y por una de las demandadas, habiéndose tramitado los mismos por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida estima parcialmente la demanda formulada de una parte por D. Calixto y Jesus Miguel y la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de Reus y condena a la demandada APHOTEKA, S.A. al pago de determinadas cantidades en favor de los actores por apreciar la existencia de una serie de deficiencias constructivas en la construcción de inmueble que constituye la Comunidad de Propietarios demandante, deficiencias que califica como meras imperfecciones y no como vicios ruinógenos, dada la condición de promotora de la citada demandada, absolviendo por dicha razón a los restantes demandados, que lo son en función de su acreditada intervención en el proceso constructivo.

SEGUNDO.- La Comunidad de Propietarios apelante discrepa de la Sentencia recurrida por considerar que el Juzgador a quo incurre en un error al valorar como defectos de ejecución y de acabados lo que la misma considera vicios constructivos que dan lugar a la aplicación del art. 1591 CC . Planteado el recurso en tales términos conviene recordar la reiterada doctrina sobre esta cuestión en la que se dice que (Entre otras SSTS de 24 de diciembre de 2004 , 30 de junio de 2005 y 26 de octubre de 2006 , entre las más modernas, recogen la interpretación jurisprudencial de este término. La última de estas sentencias dice: «El término ruina surge cuando el artículo 1591 del Código civil menciona las diversas responsabilidades por un edificio que se arruinare por vicio de la construcción; literalmente "arruinar" significa "causar ruina", esto es, "la acción de caer o destruirse una cosa", "el derrumbamiento", y, en sentido figurado, también quiere decir "destruir, causar grave daño"; interpretado así, el vocablo "ruina" determina que el vicio de la construcción ha de ser de tal gravedad que cause el derrumbamiento del edificio. La doctrina científica y la jurisprudencial se apartan de esta interpretación literal, y dan una significación más flexible al concepto de ruina.

En primer lugar, no se limita la aplicación del precepto al supuesto de ruina real, que exige un derrumbamiento actual y efectivo, sino que se extiende su ámbito al caso de amenaza o peligro de ruina, manifestado exteriormente por signos visibles, como son las modificaciones en los elementos esenciales para la estabilidad del edificio, que denotan por sí una situación de peligro; bastan, como declara la doctrina jurisprudencial, graves defectos que hacen "temer la próxima pérdida" de la obra, o la "inmediata posible ruina", en un plazo más o menos breve.

En segundo lugar, el texto del artículo 1591 no precisa si la ruina ha de ser total o parcial. En general, la doctrina científica entiende que el precepto se refiere a la ruina total y a la parcial, al derrumbamiento de la construcción o de los elementos sustanciales de la misma, o de una parte de ella, cuya posición es seguida por la jurisprudencia. Junto a esta amplia concepción del término "ruina", un significado sector doctrinal, extiende la responsabilidad decenal a aquellos supuestos de vicios o defectos constructivos que, sin afectar a la solidez del edificio, hacen impropia la construcción para el uso al cual es destinada; en este espacio, se dice que el artículo 1591 es aplicable al caso de ruina parcial, aunque ésta no afecte en lo más mínimo a la subsistencia de la construcción; que el concepto de ruina comprende todo detrimento o menoscabo grave que experimente una edificación, y que, sin afectar a su solidez, exceda de la medida de las imperfecciones corrientes, configurándose como una violación de las reglas de la "lex artis" o del contrato». La sentencia de 22 de junio de 2005 dice: «Se amplía así el concepto de "ruina" al comprender no sólo la física, sino también la llamada "ruina funcional" que comprende aquellos defectos que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato y que hacen inútil la edificación para el fin que le es propio, impiden el disfrute, la normal utilización y habitabilidad; representan un riesgo potencial de hacer inútil la edificación que se acrecienta con el tiempo, si no se adoptan las medidas correctoras, necesarias y efectivas ( SSTS de 21 de marzo y 16 de noviembre de 1996 ); para que tales defectos puedan calificarse como "ruina funcional" han de revestir cierta gravedad». Lo que significa que la ruina funcional es una auténtica violación del contrato y supera el sentido riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la sentencia de 1 de febrero de 1.998 y en el mismo sentido, la de 6 de marzo de 1.990 . A título de ejemplo la S. TS. de 25-06- 1999 indica como tales defectos, los agrietamientos, zonas de humedades en techos, paredes y esquinas de las habitaciones y deterioros en pinturas y escayolas, que han ido apareciendo de forma sucesiva y progresiva, así como deficiencias en el asentamiento y diferencias en la cimentación, conformando efectiva ruina funcional, según reiterada doctrina jurisprudencial ( S.S. de 7-6-1988 , 16-12-1991 , 27-6- 1994 , 7-2 y 15-5-1995 , 21-3-1996 y muchas más). No puede caber, por tanto, la menor duda sobre la calificación jurídica de auténticos vicios ruinógenos, que merecen los defectos descritos en la demanda.

TERCERO.- En el presente caso y de la prueba pericial, tal como aprecia la sentencia recurrida, se aprecia la existencia de desagües mal ejecutados, que causan humedades, retornos de agua y atascos. Hay goteras en las viviendas de planta 5ª, encharcamientos en la terraza, pendientes incorrectas y cerámicas desprendidas que exigen una remodelación total de la terraza. También en las viviendas de la planta superior resulta necesario elevar la altura de las barandillas (por ser inferior a la fijada en las ordenanzas correspondientes), humedades y goteras. Otras viviendas tienen humedades y el pavimento de los solariums levantados. Los espacios comunes presentan también anomalías: falta de barandilla en el acceso al aparcamiento, falta de anclaje en algunas puntos, escaleras de acceso al solárium ejecutadas de forma distinta al proyecto, defectos en puertas cortafuegos, imposibilidad de legalización del parking (que debe ser objeto de modificaciones), siendo tales deficiencias calificadas como ruina funcional de conformidad a reiterada jurisprudencia que no se cita por ser sobradamente conocida debiendo en este sentido estimarse el recurso y la calificación de vicios ruinógenos de los descritos en este Fundamento.

CUARTO.- Existiendo tales vicios constructivos, la segunda cuestión que se plantea en el recurso de la actora es la determinación de la responsabilidad de aquellos que intervinieron en el proceso constructivo, limitándose la Comunidad demandante a recordar que el perito Sr. Luis Miguel dijo en su informe que todos los técnicos intervinientes habían firmado el certificado final de obra, que debía garantizar la inexistencia de defectos o irregularidades. Sin embargo, frente a tal argumento debe recordarse que el mismo perito afirma que no existieron defectos en el diseño del edificio ni en el control de calidades, motivo por el cual el Juzgador a quo, fundadamente exonera de responsabilidad a los restantes demandados, a excepción del promotor, sin que en esta alzada la parte apelante aporte más motivos para contradecir dicho criterio que el motivo ya expuesto.

En este punto basta recordar la doctrina sobre la responsabilidad del promotor, siendo muestra de la misma la STS de 16 de marzo de 2006 que recoge la doctrina jurisprudencial sobre la figura del promotor y su responsabilidad por los vicios constructivos; dice así: «Esta Sala tiene establecido que "aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del artículo 1591 del Código Civil está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el artículo 1591 ( S. 10 noviembre 1999 ), no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SS. 2 diciembre 1994 , 30 diciembre 1998 , 12 marzo y 13 octubre 1999 y 11 diciembre 2003 )", y la sentencia 27 septiembre 2004 afirma que "el productor tiene una decisiva y eficaz intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( S. 21 marzo 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el artículo 1591 ( SS. 8 octubre 1990 , 1 octubre 1991 , 8 junio 1992 , 28 enero 1994 y 13 mayo 2002 ), pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el acto de la recepción de las viviendas o locales ya que sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional».

Respecto de la concreción de responsabilidades de aquellos que intervinieron en el proceso constructivo, existen una serie de defectos ya mencionados en el inmueble que denotan una deficiente construcción que Don. Luis Miguel imputa a la constructora demandada, General de Obras y Alquileres, S.L., que intervino como tal en la obra, tal como se deduce del folio 22 de su informe, donde además se hace constar que existió una correcta actuación de los técnicos de la dirección facultativa, y que por dicho motivo debe responder, sin que la parte apelante pueda desvirtuar la responsabilidad que como promotora ya hemos dicho le corresponde.

Cabe admitir la posibilidad de imputar tal responsabilidad en la persona del Arquitecto Técnico demandado Sr. Victor Manuel , si bien al respecto procede tener en cuenta que se hace mención de una incorrecta ejecución en la zona de la cubierta, desagües y bajantes, según el informe Don. Luis Miguel . En este sentido recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24-06-02 que "corresponde al aparejador, como colaborador técnico de la obra, procurar la perfecta acomodación de la misma al proyecto del arquitecto y llevar a cabo la vigilancia de la ejecución. Sus obligaciones profesionales no se limitan evidentemente a la relación con el promotor que ha recabado sus servicios, sino que pueden ser exigidas por los compradores de los pisos y locales por cuanto al figurar entre los componentes de la Dirección Técnica está garantizando públicamente que desarrollará adecuadamente aquellas funciones que por su titulación le incumben"; por tanto, de conformidad con la doctrina expuesta, corresponde a los Arquitectos técnicos, en su función de ayudantes técnicos en las obras, la fundamental y delicada misión de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones de acuerdo con el proyecto o con las soluciones proporcionadas por la dirección superior en el curso de la obra, cuidando de su control práctico, y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las definía y con las normas y reglas de la buena construcción (así lo establece actualmente el artículo 13 de la L.O.E .) y, por tanto, les corresponde comprobar y vigilar los materiales empleados, su correcta instalación, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y exigidos por el proyecto" ( STS de 11-12-02 ).

Por su parte, el artículo 13 de la L.O.E . previene que son obligaciones del director de la ejecución de la obra, entre otras, la de dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra (apartado c). Del mismo modo, ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 03-12-2007 que, con relación al arquitecto, "está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar la irregularidades que aprecie sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, SSTS de 16 de marzo de 1.984 , 5 de junio de 1.986 , 9 de marzo de 1.988 , 7 de noviembre de 1.989 , 19 de noviembre de 1.996 , 29 de diciembre de 1.998 , 3 de abril de 2.000 , 25 de octubre de 2.004 , 26 de mayo y 10 de octubre de 2.005 ).

Dado que en el presente caso el informe del perito judicial designado advierte de importantes problemas de ejecución en la cubierta, pese a que consten instrucciones en el Libro de Ordenes, al igual que ocurre en desagües y bajantes, donde se aprecian problemas de ejecución de la obra, debe responder el citado arquitecto técnico por tales conceptos y con carácter solidario concurrente con la promotora pero únicamente en la cantidad de 136.257,94 Euros, cantidad fijada en sentencia como importe de la reparaciones correspondientes a reparación de desagües, bajantes y cubiertas, conceptos no cuestionados en cuanto en su importe en esta instancia.

QUINTO.- Por la promotora demandada se presenta también recurso contra la sentencia de instancia que en esencia viene a invocar una errónea valoración de la prueba, y niega su condición de promotora. Sobre esta última cuestión, el argumento debe perecer al pretender sustentarlo en que se trata de una empresa de distribución de farmacia que amplió puntualmente su objeto social para realizar una promoción inmobiliaria de carácter puntual. Tratándose de una sociedad mercantil, no puede discutirse su condición de empresario, ni tampoco, ya sea por una vez o por varias, con carácter de promotor inmobiliario, pues cuando se define este rol en la LOE no se exige una permanencia mínima en la actividad realizada sino que basta con incluirse en el supuesto de hecho de la norma, que dice (Artículo 9 ) que será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para si o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.

SEXTO.- Dada la estimación del recurso de apelación formulado por la Comunidad de propietarios demandante no procede efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas por el mismo. Dada la desestimación del recurso formulado por la mercantil APHOTEKA, S.A., procede imponer a la misma las costas causadas por su recurso, por ser ello de conformidad al art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso formulado por la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de Reus contra la Sentencia de fecha 12.11.2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Reus y REVOCANDO PARCIALMENTE la misma DEBEMOS CONDENAR a la demandada General de Obras y Alquileres, S.L. al pago de la cantidad de 158.603,19 Euros a la misma, con carácter solidario junto a la promotora Aphoteka, S.A., y a D. Victor Manuel con carácter solidario junto a los citados hasta la cantidad 136.257,94 Euros, con imposición también a los dos primeros de las costas causadas en primera instancia, sin imposición de costas al Sr. Victor Manuel en primera instancia, y sin imposición de costas en esta alzada por dicho recurso; con DESESTIMACION del recurso de apelación formulado por la mercantil APHOTEKA, S.A. y con expresa imposición a la misma de las costas causadas por dicho recurso.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por nuestra Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.