Sentencia Civil Nº 66/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 196/2012 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 196/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 103/2011

S E N T E N C I A Nº 66/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a uno de febrero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 103/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de D. Gaspar , representado por el procurador D. JOAQUIN PRECKLER DIESTE y dirigido por la letrada Dª. SANDRA PORTA , contra Dª. Carla , representada por la procuradora Dª. MIREIA LARRIBA CASTEL y dirigida por la letrada Dª. NATALIA QUERALT URGOITI; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de noviembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por Gaspar que ha sido representada por el Procurador JOAQUIN PRECKLER DIESTE, contra Carla , representada en autos por la Procuradora MIREIA LARRIBA CASTEL, declaro haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de 5 de noviembre de 2009 en relación a la guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos:

1.- la guarda y custodia del Edgar es atribuida al padre, mientras que la del hijo Pol se mantiene la atribución de la guarda a la madre.

2.- En cuanto al régimen de visitas en favor de la madre, dada la edad que tiene Edgar, éste que se relacione libremente con su madre, y en cuanto a Pol que se mantenga el régimen de visitas establecido en favor del padre en la sentencia de divorcio.

3.- En concepto de alimentos se fija la pensión de alimentos, que habrá de abonar el padre a la madre para el hijo menor Pol en la suma de 650 euros y la madre deberá abonar al padre para el hijo menor Edgar la cantidad de 150 euros. Dicha cantidad se abonará en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de los hijos se abonaran por mitad. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas es objeto de recurso por la parte demandada, Sra. Carla quien denuncia error en la valoración de la prueba practicada sobre la cuestión controvertida en la instancia e interesa se establezca, con revocación de la sentencia apelada, una pensión de alimentos con cargo al padre y a favor del hijo Pol de 1200 euros mensuales. La parte demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso interesando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El demandante en el presente proceso y para lo que ahora interesa solicitó la atribución de la guarda del hijo Edgar, nacido el NUM000 de 1994, y en consecuencia se dejara sin efecto la pensión de alimentos establecida en sentencia de divorcio de 5 de noviembre de 2009 por importe de 1.700 euros mensuales para los dos hijos y se estableciera una pensión de alimentos de 400 euros mensuales para el hijo Pol con cargo al padre. Atendida la edad del hijo Edgar la hoy apelante aceptó la primera pretensión. En consecuencia la pensión de alimentos para los dos hijos de los litigantes ha conformado el único punto de discusión en el presente proceso.

La sentencia aquí apelada fija una pensión de alimentos con cargo al padre y para el hijo Pol de 650 euros mensuales y una pensión de alimentos para el hijo Edgar de 150 euros con cargo a la madre, estableciendo que los gastos extraordinarios deberán ser afrontados por mitad, sin mayor precisión.

Denuncia la recurrente que la sentencia recurrida yerra al computar el gasto de los dos hijos porque para cuantificar los gastos de Edgar en 730 euros mensuales computa la semanada y el móvil y no los considera al tiempo de valorar los gastos del hijo Pol, por lo que entiende que los gastos de Pol deben establecerse en 1145 euros en lugar de los 925 euros mensuales que establece la sentencia apelada si se adiciona el móvil, el ocio y también las clases particulares. También sostiene que los ingresos y gastos de ambos progenitores no han sido correctamente ponderados y en consecuencia no ha sido correctamente valorada su capacidad económica.

La resolución apelada, partiendo de los datos consignados en los escritos alegatorios de ambas partes, desciende a valorar al detalle las partidas que integran el concepto de alimentos para alcanzar de este modo la totalidad de los gastos precisos para cada uno de los hijos y que deben ser afrontados por ambos progenitores en proporción a su correspondiente capacidad económica. La parte apelante en consecuencia y para combatir la sentencia analiza de forma también detallada todas las partidas y sus concretos importes así como la capacidad económica de ambos litigantes.

Dando respuesta al recurso debe ser recordado en primer lugar que el procedimiento de modificación que ahora nos ocupa ha sido instado por el Sr. Gaspar en fecha 16 de enero de 2011 después de que el hijo común Edgar, en la actualidad mayor de edad, se trasladarse en fecha 20 de diciembre de 2010 a residir con su padre. En la sentencia de divorcio de 2009 se fijó una pensión de alimentos de 1700 euros mensuales con cargo al padre y para los dos hijos. En aquella resolución ya se valoró la situación económica de ambos progenitores y en ningún momento se ha alegado aquí que esta haya variado sustancialmente pues si bien la madre percibe unos 900 euros mensuales en lugar de los 577 euros mensuales que cobraba entonces, el Sr. Gaspar tiene unos ingresos estimados que superan los 4.000 euros mensuales. Así de lo actuado resulta que la Sra. Carla reside en una vivienda perteneciente a sus padres e ingresa unos 900 euros y el Sr. Gaspar residía en el altillo del local comercial donde radica la clínica veterinaria en la que desarrolla su actividad a través de la sociedad Saluki de la que es titular y

tiene los ingresos mensuales antes referidos. Con posterioridad ha adquirido una vivienda por la que paga una cuota hipotecaria 844 euros mensuales desde la segunda anualidad. En segundo lugar debe ser indicado que el artículo 237 del Código Civil de Catalunya (CCCat), aplicable por razones de vigencia temporal, precisa que la cuantía se ha de determinar en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Los dos parámetros para cuantificar la pensión de alimentos son la necesidad de quien debe recibirlos y la disponibilidad de aquel que debe prestarlos. En este sentido conviene subrayar que los alimentos para los hijos no se fijan, como viene reiterando esta Sala, en función de un porcentaje determinado respecto a los ingresos líquidos que mensualmente percibe el obligado a su pago, sino en relación a sus propias posibilidades económicas. Y la capacidad económica comprende no solo el sueldo, pensión o rendimiento dinerario periódico sino el total activo patrimonial así como la preparación profesional, la experiencia laboral o empresarial y las oportunidades en sentido amplio de obtener rendimientos. En este caso como se desprende de la sentencia de divorcio precedente y de lo actuado en el presente procedimiento la Sra. Carla trabaja como administrativa, percibe unos ingresos que no alcanzan los 1000 euros mensuales y reside en una vivienda propiedad de sus padres. El Sr. Gaspar en cambio desarrolla su actividad como veterinario en una Clínica que es propiedad de una empresa SALUKI SA de la que es administrador y socio mayoritario. En tercer lugar cabe precisar que las necesidades de los hijos pueden ser ilimitadas y que si bien deben ser efectivamente valoradas para alcanzar una cuantificación aproximada de éstas sin embargo no es preciso efectuar un sumatorio exhaustivo y exacto de todas las existentes porque pueden producirse oscilaciones y variaciones previsibles. Lo relevante a estos efectos es considerar todos aquellos conceptos que integran el concepto legal de alimentos y no otros. El artículo 237.1 del vigente Código Civil de Catalunya replica lo dispuesto en el artículo 259 del Código de Familia cuando establece como contenido de la pensión de alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido, y asistencia

médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si es menor y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado por causa que no le sea imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. De los indicados por la recurrente deben excluirse los importes correspondientes al móvil, ocio y las clases particulares de Pol, porque son gastos no necesarios en sentido estricto sobre los que debe existir consenso entre los progenitores sobre su realización y la proporción en la asunción del gasto. Sí deben incluirse las lentillas de Pol por ser un gasto necesario, periódico y no imprevisible Considerados todos los datos expuestos, valorados al amparo de los preceptos citados en relación con el 233.7.1 CCCAT, no se estima procedente fijar en 1200 euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo Pol pues supone un incremento de 350 euros respecto a la cantidad establecida en la sentencia de divorcio de 2009 que no encuentra justificación alguna al no haberse alegado ni acreditado variación sustancial de los gastos del hijo común o de las capacidades económicas de ambos progenitores. No obstante ponderando todas las circunstancias acreditadas, el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno de los progenitores, (Pol y su padre mantienen el régimen de relación y Edgar es mayor de edad ) y los gastos que cada uno de éstos han asumido pagar directamente con arreglo a sus posibilidades económicas, procede fijar, desde la fecha de la presente resolución, en 850 euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo Pol con cargo al padre manteniendo la forma de pago y criterio

de actualización establecidos en la sentencia apelada. Por lo expuesto resulta que la sentencia apelada no define los gastos extraordinarios respecto a ambos hijos ni los extraescolares, en relación al hijo común menor de edad. Consecuentemente en interés del menor y para mayor seguridad de las partes debe ser indicado que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Sólo los gastos no necesarios (realizados fuera del horario lectivo y de forma optativa y libre), requieren ese acuerdo, que deberá incluir la proporción de pago.

TERCERO.-Estimado en parte el recurso de apelación interpuesto no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Carla contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona en sede de Modificación Medidas nº 103/11 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Fijar desde la fecha de la presente resolución en 850 euros mensuales la pensión de alimentos de Pol con cargo al Sr. Gaspar . Permaneciendo invariables la forma de pago y el criterio de actualización.

2º.- Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Sólo los gastos no necesarios (realizados fuera del horario lectivo y de forma optativa y libre), requieren ese acuerdo, que deberá incluir la proporción de pago.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.